Vente en ligne d‘ordinateurs équipés d’un système d’exploitation : s’agit-il d’une pratique contraire à l’article L122-1 du Code de la consommation ?

Vente en ligne d‘ordinateurs équipés d’un système d’exploitation : s’agit-il d’une pratique contraire à l’article L122-1 du Code de la consommation ? L’arrêt du 12 juillet 2012 de la Cour de cassation illustre cette problématique quand la société a deux sites l’un s’adressant aux particuliers, l’autre aux professionnels.

Une société propose sur son site internet des ordinateurs équipés d’un logiciel d’exploitation.

Une association de consommateur considère que cette pratique commerciale est contraire à l’article L. 122-1 du Code de la consommation :

« Il est interdit de refuser à un consommateur la vente d’un produit ou la prestation d’un service, sauf motif légitime, et de subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité imposée ou à l’achat concomitant d’un autre produit ou d’un autre service ainsi que de subordonner la prestation d’un service à celle d’un autre service ou à l’achat d’un produit dès lors que cette subordination constitue une pratique commerciale déloyale au sens de l’article L. 120-1.

Cette disposition s’applique à toutes les activités visées au dernier alinéa de l’article L. 113-2.

….. »

La Cour de Versailles fait droit à la demande de l’association  et juge « que la vente d’ordinateurs prééquipés d’un logiciel d’exploitation sans possibilité offerte au consommateur d’acquérir le même ordinateur sans le logiciel d’exploitation, constitue une pratique commerciale déloyale » et interdit « à la société de vendre sur son site Internet des ordinateurs avec logiciels d’exploitation préinstallés sans offrir à l’acquéreur la possibilité de renoncer à ces logiciels moyennant déduction de la fraction du prix correspondant au coût de leur licence d’utilisation ».

Pourvoi en cassation de la société.

12 juillet 2012 : la Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour de Versailles au motif que ;

si cet arrêt retient

« d’une part, que cette pratique est contraire aux exigences de la diligence professionnelle puisque la société, qui prétend n’être que distributeur, se trouve toutefois en lien direct avec le constructeur lequel s’il n’a que des droits d’utilisation tirés de la licence qui lui a été concédée conserve un intérêt à adapter sa concession de licence à la demande en s’adressant à l’éditeur du logiciel d’exploitation, que la société ne peut justifier l’absence de proposition d’ordinateurs sans préinstallation puisqu’elle les propose aux professionnels et qu’il n’existe pas d’obstacle technique à l’absence de proposition sans préinstallation, ni à la désactivation lors de la vente, d’autre part, que cette pratique est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen auquel elle s’adresse puisque l’absence d’information sur la valeur d’éléments substantiels comme le prix du logiciel d’exploitation réduit ses choix en ce qu’il ne peut comparer leur valeur avec d’autres propositions, que surtout il se trouve privé de la possibilité d’acquérir sans logiciel et peut être ainsi amené à prendre une décision à propos de l’achat d’un ordinateur qu’autrement il n’aurait pas prise »

cet arrêt a constaté néanmoins :

« que la société soulignait, sans être démentie, que le consommateur pouvait en s’orientant sur le site dédié aux professionnels trouver des ordinateurs « nus », mais que l’installation d’un système d’exploitation libre restait une démarche délicate dont elle ne pourrait pas garantir la réussite, la cour d’appel qui s’est fondée sur des motifs desquels il ne résulte pas que la vente litigieuse présentait le caractère d’une pratique commerciale déloyale, a violé le texte susvisé »

 

Vente sur internet et réseau de distribution sélective, l’arrêt de la Cour de cassation du 20 mars 2011

La prohibition de la vente sur internet au regard des interdictions prévues à un contrat de distribution sélective est-elle licite ? C’est sur une question incidente à ce type de pratique que la Cour de Cassation s’est prononcée par son arrêt du 20 mars 2012. Plus exactement , ce sont les notions « d’utilisateur final » et de « lieu d’établissement autorisé  » qui sont plus particulièrement en cause.

L’arrêt a été rendu au regard de l’article 4, du règlement (CE) n° 2790/1999 de la Commission, du 22 décembre 1999, concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité CE (devenu 101, paragraphe 3, du TFUE) à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées

Cet arrêt du 20 mars rappelle que : »l’exemption de l’interdiction de restreindre la concurrence ne s’applique pas aux accords qui ont pour objet la restriction des ventes actives ou des ventes passives aux utilisateurs finals par les membres d’un système de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché, sans préjudice de la possibilité d’interdire à un membre du système d’opérer à partir d’un lieu d’établissement non autorisé »

Les faits sur lesquels la Cour d’appel s’était prononcée :

« la société Atrium santé, après avoir conclu avec la société Pierre Fabre dermo-cosmétique des contrats de distribution sélective pour différents produits cosmétiques et d’hygiène corporelle, a procédé à la confection et à la distribution d’un catalogue de vente par correspondance de ces produits auprès de collectivités ; que la société Pierre Fabre dermo-cosmétique, après avoir vainement mis en demeure la société Atrium santé de cesser cette activité, lui a retiré son agrément et a suspendu ses livraisons ; que la société Atrium santé a assigné la société Pierre Fabre dermo-cosmétique en soutenant que les clauses contractuelles avaient été respectées et que la prohibition de ce type de vente était illicite »

 

L’analyse de la Cour d’appel soumise au contrôle de la Cour de cassation ;

Attendu que pour confirmer le jugement ayant déclaré bien fondé le retrait d’agrément et ordonné l’interdiction sous astreinte de la vente par catalogue des produits de la société Pierre Fabre dermo-cosmétique, l’arrêt relève que dans le système mis en place par la société Atrium santé, la commande est livrée globalement, l’ensemble des acheteurs étant servi au déballage et recevant en même temps que son lot individuel sa facture dont le paiement est collecté par le comité d’entreprise, et qu‘il est donc faux de dire qu’il y a vente individuelle dans le point de vente agréé, quand bien même les cartons collectifs seraient expédiés depuis ce dernier, ce qui n’est pas démontré ; qu’il relève également qu’il n’est pas non plus démontré que le client final, qui commande avec d’autres sur catalogue par le biais d’un comité d’entreprise ou d’un groupement d’achats, dispose réellement de la possibilité d’avoir facilement accès au conseil ; qu’il retient que la décision du Conseil de la concurrence, du 29 octobre 2008, enjoignant à la société Pierre Fabre dermo-cosmétique de supprimer dans ses contrats de distribution sélective les mentions équivalant à une interdiction de vente sur Internet n’est pas pertinente, cette position n’ayant pas encore été entérinée par la cour d’appel de Paris qui en est saisie, et le Conseil de la concurrence ayant lui-même conclu qu’ « on ne peut assimiler l’interdiction de vente d’un produit sur internet au sein d’un réseau sélectif agréé à une interdiction de vente par correspondance classique » ; qu’il retient encore que l’argument relatif au fait que le catalogue serait ‘couplé’ avec le site internet puisqu’à chaque page est mentionnée l’adresse ‘www.atrium-santé.fr’, n’est pas admissible ; qu’il retient enfin qu’ont été validés les réseaux de distribution dès lors que le fabricant ne dépasse pas le seuil de 30 % des parts du marché, et que l’accord de distribution ne comporte pas de clause dite noire, définition dans laquelle la clause d’interdiction de vente par correspondance n’est pas comprise ;

La cassation de l’arrêt de la Cour d’appel :

Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher si les clauses litigieuses avaient pour objet de restreindre les ventes passives ou actives aux utilisateurs finals par les membres du système de distribution sélective, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

Conditions pour que le titulaire de la marque s’oppose à l’emploi de celle-ci en cas de revente de produits d’occasion.

Dans un post précédent, il a été rappelé comment la CJUE a indiqué des motifs légitimes pouvant permettre au titulaire de la marque de s’opposer à l’emploi du même signe.

Sur Internet, la CJUE a déjà illustré cette situation avec le système « AdWords » de Google dans son arrêt du 8 juillet 2010, C-558/08, rendu également sur une question préjudicielle relative à l’application de la Directive 89/104. Et aussi  pour des produits d’occasion.


Portakabin Ltd est producteur ainsi que fournisseur de bâtiments mobiles et est titulaire de la marque Benelux PORTAKABIN, enregistrée pour des produits des classes 6 (bâtiments, pièces détachées et matériaux de construction, en métal) et 19 (bâtiments, pièces détachées et matériaux de construction, autres qu’en métal).

Primakabin vend et loue des bâtiments mobiles neufs et d’occasion. Certains de ces modules peuvent avoir été fabriqués par Portakabin.

L’une et l’autre de ces entreprises sont présentes sur Internet par leur site respectif.

En utilisant « Adwords », Primakabin a sélectionné les mots clés «portakabin», «portacabin», «portokabin» et «portocabin».

Portakabin engage une procédure aux Pays-Bas contre ces emplois.

Le premier juge rejette la demande, le second en appel fait interdiction à Primakabin d’utiliser :

  • le texte d’une publicité qui indique « portakabins d’occasion »
  • le  mot-clé « portakabin » et ses variantes pour diriger des liens vers son site présentant à la vente des  modules fabriqués par Portakabin.

Saisi d’un pourvoi de Primakadin, la juridiction hollandaise, le Hoge Raad des Nederlander, interroge la Cour de Justice sur différentes questions préjudicielles .

A propos du système « AdWords » avec  mots clefs, la Cour se réfère à son précédent arrêt du 23 mars 2010, Google France et Google (C‑236/08 à C‑238/08) sur les deux fonctions de la marque en cause ici :

  • En ce qui concerne la fonction de publicité, la Cour a constaté que l’usage d’un signe identique à une marque d’autrui dans le cadre d’un service de référencement tel qu’«AdWords» n’est pas susceptible de porter atteinte à cette fonction de la marque
  • Concernant la fonction d’indication d’origine, la Cour a considéré que la question de savoir s’il y a une atteinte à cette fonction lorsqu’est montrée aux internautes, à partir d’un mot clé identique à une marque, une annonce d’un tiers, dépend en particulier de la façon dont cette annonce est présentée. Il y a atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque lorsque l’annonce ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers,

Et de préciser les types de comportements illégitimes qui portent atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque :

  • lorsque l’annonce du tiers suggère l’existence d’un lien économique entre ce tiers et le titulaire de la marque,
  • lorsque l’annonce, tout en ne suggérant pas l’existence d’un lien économique, reste à tel point vague sur l’origine des produits ou des services en cause qu’un internaute normalement informé et raisonnablement attentif n’est pas en mesure de savoir, sur la base du lien promotionnel et du message commercial qui est joint à celui-ci, si l’annonceur est un tiers par rapport au titulaire de la marque ou, bien au contraire, économiquement lié à celui-ci,

Pour les produits d’occasion, la Cour rappellent les intérêts en cause:

  • l’intérêt des opérateurs économiques ainsi que des consommateurs à ce que les ventes de produits d’occasion sur Internet ne soient pas indûment restreintes,
  • le besoin d’une communication transparente sur l’origine de tels produits
  • et, troisièmement, le fait que l’annonce de Primakabin libellée «portakabins d’occasion» menait l’internaute non seulement vers des offres de revente de produits fabriqués par Portakabin, mais également vers des offres de revente de produits d’autres fabricants.

Se retrouvent pour chacun d’eux d’utiles précisions et nuances :

1°) Tenir compte du fait que la vente de produits d’occasion revêtus d’une marque est une forme de commerce bien établie, dont le consommateur moyen est familier.

… il ne saurait être constaté, sur la base du seul fait qu’un annonceur utilise la marque d’autrui avec l’ajout de termes indiquant que le produit concerné fait l’objet d’une revente, tels que «usagé» ou «d’occasion», que l’annonce laisse penser qu’il existe un lien économique entre le revendeur et le titulaire de la marque ou porte une atteinte sérieuse à la renommée de celle-ci.

2°) Sur la pratique d’enlever la marque du fabricant pour la remplacer par celle du vendeur du produit d’occasion.

… lorsque le revendeur enlève, sans le consentement du titulaire d’une marque, la mention de cette marque sur les produits (démarquage) et remplace cette mention par une étiquette portant le nom du revendeur, de sorte que la marque du fabriquant des produits concernés soit entièrement dissimulée, le titulaire de la marque est habilité à s’opposer à ce que le revendeur utilise ladite marque pour annoncer cette revente. En effet, en pareil cas, il existe une atteinte à la fonction essentielle de la marque qui est d’indiquer et de garantir l’origine du produit et il est fait obstacle à ce que le consommateur distingue les produits provenant du titulaire de la marque de ceux provenant du revendeur ou d’autres tiers

3°) L’emploi de la marque d’autrui sur les publicités du revendeur d’occasion est possible mais sous certaines conditions.

… qu’un revendeur qui commercialise des produits d’occasion d’une marque d’autrui et qui est spécialisé dans la vente de ces produits, peut difficilement communiquer cette information à ses clients potentiels sans faire usage de cette marque

Dans ces circonstances caractérisées par une spécialisation dans la revente de produits d’une marque d’autrui, il ne saurait être interdit au revendeur de faire usage de cette marque en vue d’annoncer au public ses activités de revente qui incluent, outre la vente de produits d’occasion de ladite marque, la vente d’autres produits d’occasion, à moins que la revente de ces autres produits ne risque, eu égard à son volume, à sa présentation ou à sa mauvaise qualité, d’amoindrir gravement l’image que le titulaire a réussi à créer autour de sa marque.

Vente en ligne, produits marqués, emballages modifiés, nécessité de mise en oeuvre de dispositif préventif : l’arrêt du 12 juillet de la CJUE

Le commerce en ligne par les marques qu’il emploie, est régulièrement soumis au contrôle de la Cour de Justice.

Les juges de la Cour de Justice de l'Union européenne
Les juges de la Cour de Justice, source : curia.europa.eu

 

L’arrêt rendu le 12 juillet par la CJUE est important parce qu’il :

  • a été rendu par la Grande Chambre de la CJUE
  • s’applique à la vente en ligne
  • concerne la vente en ligne et en direction de l’Union Européenne de produits marqués qui n’avaient pas été mis sur le marché européen par leur titulaire
  • porte sur l’emploi de la marque dans la publicité
  • apporte une précision importante sur la situation de l’exploitant d’une place de marché en ligne au regard de la directive du 8 juin 2000 sur le commerce en ligne, et le régime d’exonération  de responsabilité après sa connaissance des faits illicites
  • prévoit que les juridictions nationales puissent ordonner contre les places de marché en ligne :

– non seulement de faire cesser des pratiques illicites

– mais également de mettre en place des dispositifs préventifs

 

1)      Lorsque des produits situés dans un État tiers, revêtus d’une marque enregistrée dans un État membre de l’Union ou d’une marque communautaire et non auparavant commercialisés dans l’Espace économique européen ou, en cas de marque communautaire, non auparavant commercialisés dans l’Union, sont vendus par un opérateur économique au moyen d’une place de marché en ligne et sans le consentement du titulaire de cette marque à un consommateur situé sur le territoire couvert par ladite marque ou font l’objet d’une offre à la vente ou d’une publicité sur une telle place destinée à des consommateurs situés sur ce territoire, ledit titulaire peut s’opposer à cette vente, à cette offre à la vente ou à cette publicité en vertu des règles énoncées à l’article 5 de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, telle que modifiée par l’accord sur l’Espace économique européen, du 2 mai 1992, ou à l’article 9 du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire. Il incombe aux juridictions nationales d’apprécier au cas par cas s’il existe des indices pertinents pour conclure qu’une offre à la vente ou une publicité affichée sur une place de marché en ligne accessible sur ledit territoire est destinée à des consommateurs situés sur celui-ci.
2)      La fourniture par le titulaire d’une marque, à ses distributeurs agréés, d’objets revêtus de celle-ci, destinés à la démonstration aux consommateurs dans les points de vente agréés, ainsi que de flacons revêtus de cette marque, dont de petites quantités peuvent être prélevées pour être données aux consommateurs en tant qu’échantillons gratuits, ne constitue pas, en l’absence d’éléments probants contraires, une mise dans le commerce au sens de la directive 89/104 ou du règlement n° 40/94.
3)      Les articles 5 de la directive 89/104 et 9 du règlement n° 40/94 doivent être interprétés en ce sens que le titulaire d’une marque peut, en vertu du droit exclusif conféré par celle-ci, s’opposer à la revente de produits, tels que ceux en cause dans l’affaire au principal, au motif que le revendeur a retiré l’emballage de ces produits, lorsque ce déconditionnement a pour conséquence que des informations essentielles, telles que celles relatives à l’identification du fabricant ou du responsable de la mise sur le marché du produit cosmétique, font défaut. Lorsque le retrait de l’emballage n’a pas conduit à un tel défaut d’informations, le titulaire de la marque peut néanmoins s’opposer à ce qu’un parfum ou un produit cosmétique revêtu de la marque dont il est titulaire soit revendu dans un état déconditionné, s’il établit que le retrait de l’emballage a porté atteinte à l’image dudit produit et, ainsi, à la réputation de la marque.
4)      Les articles 5, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 et 9, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94 doivent être interprétés en ce sens que le titulaire d’une marque est habilité à interdire à l’exploitant d’une place de marché en ligne de faire, à partir d’un mot clé identique à ladite marque que cet exploitant a sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits de cette marque mis en vente sur ladite place de marché, lorsque cette publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si lesdits produits proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers.
5)      L’exploitant d’une place de marché en ligne ne fait pas un «usage», au sens des articles 5 de la directive 89/104 et 9 du règlement n° 40/94, des signes identiques ou similaires à des marques qui apparaissent dans des offres à la vente affichées sur son site.
6)      L’article 14, paragraphe 1, de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»), doit être interprété en ce sens qu’il s’applique à l’exploitant d’une place de marché en ligne lorsque celui-ci n’a pas joué un rôle actif qui lui permette d’avoir une connaissance ou un contrôle des données stockées.
Ledit exploitant joue un tel rôle quand il prête une assistance laquelle consiste notamment à optimiser la présentation des offres à la vente en cause ou à promouvoir celles-ci.
Lorsque l’exploitant de la place de marché en ligne n’a pas joué un rôle actif au sens visé à l’alinéa précédent et que sa prestation de service relève, par conséquent, du champ d’application de l’article 14, paragraphe 1, de la directive 2000/31, il ne saurait néanmoins, dans une affaire pouvant résulter dans une condamnation au paiement de dommages et intérêts, se prévaloir de l’exonération de responsabilité prévue à cette disposition s’il a eu connaissance de faits ou de circonstances sur la base desquels un opérateur économique diligent aurait dû constater l’illicéité des offres à la vente en cause et, dans l’hypothèse d’une telle connaissance, n’a pas promptement agi conformément au paragraphe 1, sous b), dudit article 14.
7)      L’article 11, troisième phrase, de la directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, relative au respect des droits de propriété intellectuelle, doit être interprété en ce sens qu’il exige des États membres d’assurer que les juridictions nationales compétentes en matière de protection des droits de la propriété intellectuelle puissent enjoindre à l’exploitant d’une place de marché en ligne de prendre des mesures qui contribuent, non seulement à mettre fin aux atteintes portées à ces droits par des utilisateurs de cette place de marché, mais aussi à prévenir de nouvelles atteintes de cette nature. Ces injonctions doivent être effectives, proportionnées, dissuasives et ne doivent pas créer d’obstacles au commerce légitime.

Vente en ligne : modification pour la vente des biens culturels dont une définition est annoncée

 

La loi n° 2011-850 du 20 juillet 2011 relative à la « libéralisation des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques » :

–          Modifie les règles applicables à cette activité : s’appliquent les règles d’information du public de manière claire et non équivoque sur la nature du service proposé, dans les conditions fixées à l’article L. 111-2 du code de la consommation et au III de l’article L. 441-6 du code de commerce

–          Annonce  des dispositions pour fixer « les conditions dans lesquelles le prestataire de services porte également à la connaissance du vendeur et de l’acquéreur la réglementation relative à la circulation des biens culturels, ainsi qu’à la répression des fraudes en matière de transactions d’œuvres d’art et d’objets de collection, lorsque l’opération de courtage aux enchères par voie électronique porte sur de tels biens ».

Produits de soin : l’interdiction absolue de vente sur Internet est-elle illicite ou bien le risque de l’augmentation de la contrefaçon pourrait-il la justifier ?

L’avocat général près de la CJCE vient de rendre ses conclusions, le 2 mars 2011,  à propos de l’interdiction absolue de vendre sur Internet les produits cosmétiques qu’impose le laboratoire Perre Fabre à ses distributeurs.

L’historique de cette affaire soumise au droit de la concurrence est suffisamment compliqué et détaillé à l’arrêt  pour s’y reporter.

Les biens en cause sont « des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle qui sont distribués dans le cadre de systèmes de distribution sélective et sont proposés à la vente avec l’avis d’un pharmacien ».

Pierre Fabre entend justifier principalement sa position :

«La conception de ces produits nécessite le conseil d’un spécialiste pharmacien du fait de l’activité de ces produits développés dans une optique de soin. (….) Nos produits répondent à des problématiques de eau particulières, comme des peaux intolérantes, avec un risque de réaction allergique. Nous considérons de ce fait que la vente sur Internet ne répondrait pas aux attentes des consommateurs et des professionnels de santé sur nos produits et par conséquent aux exigences que nous fixons dans nos conditions générales de vente. Ces produits sont aussi recommandés par le corps médical …»

L’avocat général retient que de tels ;

« produits n’étant pas répertoriés comme des médicaments et ne relevant pas, par conséquent, du monopole des pharmaciens, rien ne s’oppose à ce qu’ils soient librement commercialisés en dehors du circuit officinal« .

et de considérer :

qu’une interdiction générale et absolue de vendre sur Internet des biens aux utilisateurs finals, imposée aux distributeurs agréés dans le cadre d’un réseau de distribution sélective, qui prévient ou restreint le commerce parallèle de façon plus extensive que les restrictions inhérentes à tout accord de distribution sélective et qui va au-delà de ce qui est objectivement nécessaire pour distribuer ces produits d’une manière appropriée au regard non seulement de leurs qualités matérielles mais aussi de leur aura ou image, a pour objet de restreindre la concurrence aux fins de l’article 81, paragraphe 1, CE

L’avocat général va aussi écarter successivement l’exemption au titre de l’article 4, sous c), du règlement n° 2790/1999 en refusant d’assimiler l’interdiction de la vente sur Internet à « une interdiction  de déplacer ses locaux/point de vente sans l’autorisation préalable du fabricant » et l’exemption individuelle.

Mais tout n’est pas dit.  Pierre Fabre Santé invoque aussi « le risque accru de contrefaçons de produits en cas de vente sur Internet« .

Certes, l’avocat général indique ne pas être « persuadé que la distribution via Internet de produits contractuels d’un fabricant par un distributeur sélectionné puisse à elle seule aboutir à accroître la contrefaçon, ni que les effets négatifs de telles ventes ne puissent pas être contrecarrés par des mesures appropriées »

Mais il laisse à la Cour l’appréciation factuelle de cette question .

La question reste ainsi ouverte devant la Cour.