Publicité en ligne, système Adwords : régime de la responsabilité limitée ou simple retour aux principes de la concurrence déloyale

L’arrêt rendu le 29 janvier 2013 par la Cour de Cassation revient sur le système appelé Adwords et les liens commerciaux. Finalement, la Cour de cassation serait-elle favorable à un retour aux différents principes qui caractérisent des actes de concurrence déloyale ?

 

  • Tout d’abord, l’inévitable débat sur le régime de responsabilité des hébergeurs

Vu l’article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que, pour retenir la responsabilité de la société Google Inc., l’arrêt retient qu’en proposant le mot-clé  » Cobrason  » dans le programme Adwords et en faisant apparaître sur la page de recherche s’ouvrant à la suite d’un clic sur ledit mot clé sélectionné, sous l’intitulé  » liens commerciaux « , le site d’un concurrent de celui correspondant au mot clé sélectionné, la société Google Inc. a contribué techniquement aux actes de concurrence déloyale commis par la société Solutions ; qu’il ajoute que l’association qui est ainsi faite entre les deux sites est de nature à laisser croire aux internautes qu’il existe un lien commercial particulier entre eux et que l’expression  » pourquoi payer plus cher  » est aussi de nature à induire en erreur les internautes et à entraîner un détournement de clientèle, ce dont la société Google Inc. doit répondre également ;

Attendu qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société Google Inc. qui revendiquait le régime de responsabilité limitée institué au profit des hébergeurs de contenus par l’article 6, I-2 de la loi du 21 juin 2004 sur la confiance dans l’économie numérique, la cour d’appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;

  • Les mots clefs et les annonces publicitaires ne seraient pas en eux-mêmes illicites

Vu l’article 1382 du code civil ;

Attendu que pour dire que la société Solutions s’est livrée à des actes de concurrence déloyale, l’arrêt, après avoir relevé qu’à chaque fois qu’un internaute effectue une recherche  » Cobrason  » sur le moteur de recherche de Google, il accède automatiquement et sans aucune manoeuvre ou manipulation technique de sa part à une page de résultat diffusant une annonce publicitaire renvoyant vers le site de la société Solutions, retient qu’en utilisant la dénomination sociale  » Cobrason  » sous forme de mot clé, la société Solutions, qui exerce la même activité que cette société, a nécessairement généré une confusion entre leurs sites internet respectifs dans la clientèle potentielle considérée et provoqué, de ce seul fait, un détournement déloyal de clientèle ;

Attendu qu’en statuant ainsi, sans relever de circonstances caractérisant un risque de confusion entre les sites internet des deux entreprises et alors que le démarchage de la clientèle d’autrui est licite s’il n’est pas accompagné d’un acte déloyal, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ;

  • les mots clefs et les annonces publicitaires ne seraient pas en eux-mêmes constitutifs de publicités trompeuses

Vu l’article L. 121-1 du code de la consommation, en sa version issue de la loi du loi n° 93-949 du 26 juillet 1993, applicable aux faits de la cause ;

Attendu que pour retenir la responsabilité de la société Solutions, l’arrêt retient encore que l’affichage, à titre de lien principal, du site  » homecinesolutions. fr  » à la suite d’un clic sur le terme  » Cobrason « , est constitutif en lui-même d’une publicité trompeuse dès lors que l’internaute ne peut qu’être porté à croire à l’existence d’un lien commercial particulier entre les sites des sociétés Cobrason et Solutions, au travers, entre autres, d’une possible identité des produits offerts à la vente, et que le lien litigieux présentant le site de la société Solutions et contenant la formule  » pourquoi payer plus cher  » est aussi, eu égard à la terminologie employée, susceptible d’induire en erreur l’internaute et d’entraîner un détournement de la clientèle considérée ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser une publicité fausse ou de nature à induire en erreur portant sur un ou plusieurs des éléments énumérés par l’article L. 121-1 du code de la consommation, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs des deux pourvois :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il rejette la demande d’annulation du jugement et met la société Google France hors de cause, l’arrêt rendu le 11 mai 2011, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société Cobrason aux dépens ;

 

Dépôt de la marque française et recours contre une décision de rejet du Directeur de l’INPI

Un autre arrêt de la Cour d’Aix-en-Provence du 17 janvier 2013 souligne la sévérité des règles applicables au recours contre une décision du Directeur de l’INPI .

Deux personnes déposent ensemble une demande de marque française à l’INPI. Un tiers forme opposition, l’opposition est accueillie et la demande est rejetée en partie. Les déposants forme un recours que la Cour d’Aix-en-Provence déclare irrecevable.

Aux termes de l’article R. 411-21 du Code de la propriété intellectuelle, le recours est formé par une déclaration écrite qui, « à peine d’irrecevabilité prononcée d’office comporte si le requérant est une personne physique : ses noms, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance » .

Madame …… et Monsieur ………… n’ayant pas indiqué leur nationalité, le recours est irrecevable.

Contrefaçon de modèles : devant quelle juridiction l’avocat doit-il engager l’action pour obtenir l’indemnisation du préjudice ?

Contrefaçon de modèles : devant quelle juridiction l’avocat doit-il engager l’action pour obtenir l’indemnisation du préjudice ?  Quand l’exploitation des objets contrefaisants a lieu sur différents pays, quelle juridiction saisir ?  Classiquement, pour obtenir l’indemnisation de son préjudice l’action du titulaire des droits protégés nationalement est menée pays par pays ou devant la juridiction du siège du présumé contrefacteur. Est-il possible de combiner ces deux actions ?

 

L’arrêt de la Cour de Paris du 16 janvier 2013 semble l’admettre encore qu’il ne soit pas certain à la seule  lecture de cette décision que l’action menée devant la juridiction du domicile du contrefacteur allégué ait porté sur une demande indemnitaire.

 

SA REUVEN’S II, exerçant sous l’enseigne SINEQUANONE, a pour activité la création et la commercialisation d’articles de prêt-à-porter féminin qu’elle distribue soit auprès de détaillants soit dans ses propres boutiques en France et dans le monde ;

SA REUVEN’S commande auprès de la société de droit danois SAINT TROPEZ A/S différents vêtements qu’elle qualifie de contrefaçon de ses créations.

Deux constats  d’huissier, des 6 octobre et 8 novembre 2006, attestent de ces livraisons en France.

18 décembre 2006 : SA REUVEN’S II assigne SAINT TROPEZ A/S devant le Tribunal de commerce de Paris.

23 février 2010, le Tribunal de commerce de Paris condamne SAINT TROPEZ A/S pour contrefaçon et concurrence déloyale

La lecture de l’arrêt du 16 janvier 2013 nous apprend que la SA REUVEN’S II a saisi une juridiction danoise « afin d’obtenir la communication de l’ensemble des documents comptables permettant d’appréhender sur tout le territoire européen, la masse contrefaisante litigieuse ».

SA REUVEN’S II demande à la Cour de Paris de sursoir à statuer dans l’attente des informations demandées devant le juridiction danoise.

I : SUR LA DEMANDE DE SURSIS À STATUER :

Considérant qu’à titre liminaire la SA REUVEN’S II demande à la cour de surseoir à statuer dans l’attente de la décision de la cour commerciale et maritime d’Elsinore (Danemark) relative à l’obtention des preuves comptables de la société SAINT TROPEZ A/S, sur l’ensemble du territoire communautaire et nécessaire à la détermination du quantum indemnitaire provisionnel alloué en première instance ;

Considérant que la société SAINT TROPEZ A/S s’oppose à cette demande en faisant valoir qu’elle verse aux débats un rapport d’audit du cabinet Deloitte indiquant le chiffre d’affaires qu’elle a réalisé en France pour les seuls modèles de vêtements C2277, C6018 et C6254 dont la SA REUVEN’S II a démontré la vente en France, ce qui doit permettre à la cour d’établir le préjudice de la SA REUVEN’S II en France sans avoir à surseoir à statuer ;

Considérant qu’il ressort des éléments de la cause que la SA REUVEN’S II a saisi la cour commerciale et maritime d’Elsinore (Danemark) afin d’obtenir la communication de l’ensemble des documents comptables permettant d’appréhender sur tout le territoire européen, la masse contrefaisante litigieuse ; que la procédure orale devant cette juridiction aux fins de désignation d’un expert est en cours ;

Considérant qu’il sera rappelé que la compétence des juridictions françaises pour connaître du présent litige a été admise par arrêt de la cour de céans en date du 20 février 2008, dont le pourvoi a été rejeté par arrêt de la cour de cassation en date du 25 mars 2009, le fait dommageable s’étant produit en France dans la mesure où la société SAINT TROPEZ A/S a accepté de livrer en France les produits argués de contrefaçon ;

Considérant qu’au regard des dispositions de l’article 5.3 du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, cette compétence est toutefois limitée aux seuls faits dommageables commis sur le territoire national ;

Considérant que dans la mesure où l’action engagée au Danemark vise à évaluer la masse contrefaisante sur l’ensemble du territoire européen et non pas seulement en France, le résultat de cette procédure ne peut avoir de conséquence sur l’affaire en cours et que, dès lors, il convient de débouter la SA REUVEN’S II de sa demande de sursis à statuer ;

La Cour a donc examiner dans son arrêt du 16 janvier 2013 l’appel de SAINT TROPEZ A/S sur les demandes en contrefaçon et en concurrence déloyale y compris les demandes indemnitaires que la SA REUVEN’S II a présentées, mais uniquement pour la commercialisation des articles litigieux en France.

Conséquence d’une requête présentée devant le Président du Tribunal de commerce pour établir par huissier des agissements de concurrence déloyale liés de façon indissociable à des actes de contrefaçon de marque

Le contentieux de la contrefaçon de marque appartient à certains tribunaux de grande instance. Devant quelle juridiction l’avocat doit-il se présenter pour obtenir l’autorisation de procéder à un constat pour établir la preuve d’actes de concurrence déloyale ? L’arrêt de la Cour de cassation du 20 novembre 2012 nous précise la solution quand ces actes sont liés de façon indissociable à des actes de contrefaçon de marque.

25 mai 2010 : Sun City présente une requête devant le président du tribunal de commerce de Paris, « aux fins de voir désigner un huissier de justice afin qu’il se rende dans les locaux occupés par les sociétés SNC Scemama et Scemama international pour rechercher, constater et copier tous documents, y compris sur support informatique, utiles à la preuve et susceptibles d’établir un comportement déloyal de ces deux sociétés ainsi que de leurs partenaires, les sociétés Lamoli, TV Mania et WWE »

24 juin 2011 : la Cour d’appel de Paris infirme « l’ordonnance déférée, sauf en ce que les premiers juges ont dit que l’exception d’incompétence était recevable et statuant à nouveau, d’avoir déclaré fondée l’exception d’incompétence au profit du président du Tribunal de grande instance de Paris, d’avoir ordonné la rétractation de l’ordonnance sur requête du 25 mai 2010, d’avoir constaté la nullité des opérations de constat, du procès-verbal de l’huissier instrumentaire et de la mesure de séquestre, d’avoir ordonné la restitution à la SNC Scemama et à la SARL Scemama International des documents appréhendés par la SCP Chevrier De Zitter et Asperti, d’avoir débouté les parties de toute demande autre ou incompatible avec la motivation ci-dessus exposée, d’avoir condamné la société Sun City à payer à la société WWE la somme de 5.000 euros et à la SNC Scemama et la SARL Scemama, chacune, la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile et enfin d’avoir condamné la société Sun City aux dépens de première instance et d’appel »;

Sun City se pourvoit en cassation, par son arrêt du 20 novembre 2012, la Cour de cassation rejette le pourvoi;

Mais attendu que l’arrêt relève qu’il résulte des termes de la requête présentée par la société Sun City et des pièces qui y étaient jointes que le différend s’inscrit dans un contexte mettant en cause tant des actes de concurrence déloyale que de contrefaçon de marque ; que de ces constatations et appréciations, la cour d’appel a exactement déduit, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la troisième branche, que la mesure de constat sollicitée étant liée de façon indissociable à des actes de contrefaçon de m arque imputés à la société Sun City, le juge compétent pour connaître de l’affaire au fond était, en application de l’article L. 716-3 du code de la propriété intellectuelle, le tribunal de grande instance de Paris et qu’en conséquence seul le président de ce tribunal était compétent pour ordonner une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ; que le moyen n’est pas fondé ;

Ci-dessous, la troisième branche du moyen au pourvoi qui militait pour une compétence totale dès qu’une des mesures d’instruction sollicitée était de la compétence de la juridiction commerciale.

« Alors, de troisième part, que la compétence matérielle du juge des référés saisi d’une requête sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile est établie lorsque l’une au moins des mesures d’instruction sollicitées entre dans la compétence matérielle de la juridiction qui serait amenée à connaître éventuellement du fond ; qu’en déclarant le Président du Tribunal de commerce de Paris incompétent au profit du Président du Tribunal de grande instance de Paris pour connaître de l’ensemble des mesures d’instruction sollicitées par la société Sun City sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, au constat inopérant que le Tribunal de grande instance de Paris avait été subséquemment saisi au fond par la société Sun City, la Cour d’appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 145 et 875 du Code de procédure civile, L.721-3 du Code de commerce et L.716-3 du Code de la propriété intellectuelle ; »

Marque et photographie : la vente en ligne de photographies d’emballages constitue-t-elle un acte de contrefaçon des marques visibles sur ceux-ci ?

Marque et photographie : la vente en ligne de photographies portant sur des emballages constitue-t-elle un acte de contrefaçon de marque ?

Sur ses sites, La Photothèque  propose  à la vente des photographies.

Parmi celles-ci, certaines représentent des emballages de produits.

Différentes sociétés appartenant à un même groupe, dont les marques sont enregistrées pour des produits liés à l’alimentation et à la diététique  font constater  « qu’étaient proposées à la vente des photographies représentant des emballages de produits sur lesquels figuraient les marques susmentionnées ».

Les titulaires des marques assignent La Photothèque en contrefaçon des marques et de droit d’auteur, et subsidiairement ils invoquent des faits de parasitisme.

24 mai 2011, la Cour de Poitiers rejette leurs différentes demandes.

Pourvoi en cassation des titulaires des marques,

Le 25 septembre 2012, la Cour de cassation rejette les différents moyens du  pourvoi. N’en sont cités ci-après que quelques extraits.

  • Sur la contrefaçon

« Mais attendu, en premier lieu, que la contrefaçon par reproduction ou usage d’une marque implique que le signe incriminé soit utilisé pour désigner des produits identiques ou similaires à ceux désignés à l’enregistrement de la marque ; que l’arrêt relève que les marques des sociétés du groupe Léa nature sont enregistrées pour désigner des produits ayant un lien avec l’alimentation et la diététique et que les emballages des produits comportant ces marques sont reproduits sur des photographies commercialisées par la société La Photothèque qui gère un service de vente ou de location de photographies ; qu’il relève encore, par motifs propres et adoptés, que les photographies incriminées n’étaient pas référencées sous les marques des sociétés du groupe Léa nature et qu’il était impossible d’y accéder en entrant, dans un moteur de recherches, des mots clés correspondant à ces marques ; que de ces constatations et appréciations la cour d’appel a pu déduire que les produits offerts à la vente par la société La Photothèque n’étant ni identiques, ni similaires à ceux couverts par les enregistrements de marques et n’étant pas identifiés par celles-ci, aucun acte de contrefaçon ne pouvait être imputé à la société La Photothèque ; »

  • Sur les actes de concurrence déloyale, l’atteinte à leur image de marque et le parasitisme

« Mais attendu que l’arrêt relève par motifs propres et adoptés que les clichés incriminés sont reproduits au milieu d’autres photographies de produits agro-alimentaires et qu’il n’est pas possible d’ avoir accès aux sites de la société La Photothèque en entrant dans un moteur de recherches les marques des sociétés du groupe …..; que de ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui a procédé aux recherches prétendument omises, a pu déduire que la société La Photothèque n’avait pas cherché, en vendant ses photographies à un public de professionnels de l’information, à tirer profit, sans contrepartie financière, de l’activité et de la notoriété des sociétés du groupe Léa nature sur le marché alimentaire et diététique et a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

Pour les avocats en contentieux des marques et des dessins et modèles : le nouveau règlement de procédure devant la Cour de Justice de l’Union Européenne

Face à l’augmentation du contentieux, un nouveau règlement de procédure devant la Cour de Justice de l’Union Européenne entrera en application à compter du 1er novembre 2012.

La Cour en 2012, source Curia

Parmi les nouvelles dispositions qui toutes intéressent les avocats, notons celles-ci  indiquées dans le communiqué de la Cour :

« Si elle s’estime suffisamment éclairée par la lecture des mémoires ou observations écrites déposés par les parties, la Cour, en effet, ne sera en principe plus tenue d’organiser une audience de plaidoiries, ce qui devrait permettre à celle-ci de statuer dans des délais plus brefs sur les affaires qui lui sont soumises. Le nouveau règlement de procédure prévoit par ailleurs, lorsqu’une audience est organisée, la possibilité, pour la Cour, d’inviter les parties à concentrer leurs plaidoiries sur une ou plusieurs questions déterminées ou la faculté, pour la juridiction, d’organiser des audiences communes à plusieurs affaires de même nature portant sur le même objet. ……le rapport d’audience est en revanche abandonné.

REGLEMENT DE PROCEDURE COUR DE JUSTICE novembre 2012

Les difficultés rencontrées par les avocats et les conseils en propriété industrielle pour apporter des preuves d’usage de la marque

L’arrêt rendu le 13 juin 2012  par le Tribunal montre les difficultés auxquelles les avocats et les conseils en propriété industrielle sont confrontées quand il s’agit d’apporter la preuve de l’exploitation de la marque antérieure

  • Brièvement les marques en cause

– La marque communautaire demandée : CERATIX

Pour « Additifs chimiques permettant d’améliorer la surface et les propriétés d’application des teintures, laques, encres d’imprimerie et produits connexes, en particulier dispersions de cire à base de solvants »;

– La marque antérieure opposée : CERATOFIX

Une marque allemande du 4 septembre 2000 pour « « Produits chimiques à usage industriel, notamment aluminosilicates en tant qu’additifs pour la fabrication de matériaux et de corps de moulage incombustibles ainsi que de glaçures ».

  • La procédure devant l’OHMI

29 juillet 2010 : la division d’opposition considère que la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure est apportée. L’opposition est accueillie la demande de marque communautaire rejetée;

16 août 2010 : le demandeur à la marque communautaire forme un recours auprès de l’OHMI;

8 avril 2011 : la quatrième chambre de recours de l’OHMI rejette le recours en considérant que « que les documents déposés par la requérante étaient insuffisants aux fins de rapporter la preuve de l’usage sérieux au sens de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009. En particulier, elle a estimé, au point 21 de la décision attaquée, ne pas pouvoir déterminer les produits auxquels les preuves documentaires concernant les actes d’usage de la marque antérieure faisaient référence ».

  • L’arrêt en rejetant le recours de l’opposant montre les difficultés auxquelles les praticiens , avocat, conseil en propriété industrielle,  sont confrontées quand il s’agit d’apporter la preuve de l’exploitation de la marque antérieure
  • Les documents produits :

–      une déclaration du Dr S., directeur du groupe de produits « spécialités » de la requérante, du 2 juin 2009 ;

–        des reproductions d’emballages ou de sacs portant l’inscription CERATOFIX ;

–        104 factures adressées à des clients en Allemagne s’échelonnant de 2004 à 2008 ;

–        une copie d’une page de la brochure « SCnews » 04/2007 ».

  • L’examen de ceux-ci

Sur la déclaration du D. S.

30……..il résulte de la jurisprudence, d’une part, que, même lorsqu’une déclaration a été établie au sens de l’article 76, paragraphe 1, sous f), du règlement n° 40/94 par l’un des cadres de la requérante, il ne peut être attribué une valeur probante à ladite déclaration que si elle est corroborée par d’autres éléments de preuve……... D’autre part, le fait qu’une telle déclaration émane d’un salarié de la requérante ne saurait à elle seule la priver de toute valeur…].

Mais les  factures,  les reproductions d’emballage et celle de la brochure ne corroborent pas cette déclaration

38      …… il convient de constater que les factures qui ont été transmises par la requérante à l’OHMI comportent uniquement l’énoncé de la marque verbale, la nature du conditionnement ainsi que le numéro de l’article, mais ne précisent pas la nature du produit concerné, en sorte qu’aucune information ne permet de déterminer le produit vendu.

39      En effet, lesdites factures ne permettent pas, per se ou par recoupement avec des catalogues ou d’autres documents, de déterminer la nature des produits qui ont fait l’objet de la transaction matérialisée par la facture établie par la requérante…..

40      Or, en l’absence de toute donnée permettant d’identifier la nature du produit concerné ou, ainsi que l’a relevé à juste titre la chambre de recours au point 23 de la décision attaquée, de listes de références permettant de déterminer, au regard de leur numéro d’article, les produits qui ont été vendus, force est de constater qu’il est impossible de procéder à l’établissement d’un lien entre cette marque et des produits qui en seraient revêtus.

41      En outre, il n’apparaît pas que la preuve de l’usage serait plus difficile à rapporter lorsque les factures sont établies directement par le producteur aux entreprises industrielles que par des agents commerciaux à des clients finaux ou que les preuves présenteraient un caractère probant accru en ce qui concerne ces derniers.

42      En effet, que les produits soient vendus à des entreprises industrielles ou à des clients finaux, il convient de relever que, aux fins de l’établissement de la preuve d’usage sérieux, doivent toutefois figurer sur les factures des informations permettant d’identifier de manière même indirecte la nature du produit faisant l’objet de la transaction concernée.

43      Troisièmement, s’agissant des photographies des emballages portant l’inscription de la marque antérieure, force est de constater qu’elles ne permettent pas de déterminer, directement ou même indirectement, la nature du produit contenu dans lesdits emballages. En effet, ces photographies, dont il n’est pas nécessaire d’examiner la conséquence de l’absence de transmission de celles-ci à l’intervenante du fait du caractère illisible des photocopies adressées à cette dernière, comportent, pour quatre d’entre elles, uniquement la mention « CERATOFIX R 25 KG » suivie de la mention « 06/2009 » et de la mention « LW : 1744 ». La dernière photographie représente plusieurs sacs empilés et emballés ensemble dans un fil plastique transparent laissant apparaître l’inscription suivante : « CERATOFIX WGA M9106 24,5 KG ».

44      Aucune de ces mentions ne renvoie à un document ou à tout autre élément permettant de déterminer la nature du produit contenu dans ces sacs.

45      Quatrièmement, s’agissant de la copie d’une page de la brochure « ‘SCnews’ 04/2007 », force est de constater que cette brochure fournit des informations sur le lancement d’une nouvelle gamme de produits « CERATOFIX », à savoir des additifs spéciaux pour des agents de démoulage, pour la production de pneus et de matières plastiques.

46      Certes, ainsi que la requérante l’a souligné, la Cour a jugé, au point 37 de l’arrêt Ansul, point 19 supra, que l’usage de la marque devait porter sur des produits et des services qui étaient déjà commercialisés ou dont la commercialisation, préparée par l’entreprise en vue de la conquête d’une clientèle, notamment dans le cadre de campagnes publicitaires, était imminente.

47      Ainsi, selon la requérante, l’usage d’une marque peut être considéré comme sérieux lorsque cette marque n’est pas utilisée pour commercialiser des produits, mais pour conquérir de futurs débouchés, ce qui serait établi par la brochure susmentionnée, qui constitue une mesure publicitaire.

48      Toutefois, ainsi que l’a relevé à juste titre l’OHMI, cette brochure ne contient aucune indication concernant la commercialisation ou la vente de produits, mais fait uniquement référence à des « entretiens prometteurs » avec des clients potentiels, ce qui ne constitue, à ce stade, qu’une supposition. Ainsi, cette brochure ne saurait, à elle seule, être assimilée à une campagne publicitaire permettant d’entrevoir une commercialisation imminente concernant des produits spécifiques.

49      Il ressort des points 34 à 48 ci-dessus que la déclaration du Dr S. n’étant pas corroborée par d’autres éléments de preuve, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré qu’elle ne pouvait pas, à elle seule, prouver l’usage sérieux de la marque antérieure.

 

Dépôt de la demande de marque communautaire : l’heure et la minute ne peuvent pas être prises en compte par un avocat même devant un juge national

Avec les procédures électroniques, l’heure, la minute (et la seconde) d’un dépôt d’une demande de marque sont vérifiables. S’agit-il pour autant de données pertinentes pour les avocats en droit des marques communautaires ?

La réponse nous est donnée par l’arrêt de la Cour du 22 mars 2012, affaire C‑190/10, Génesis Seguros Generales Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros (Génesis) contre Boys Toys SA,

  • Très brièvement les faits :

Le 12 décembre 2003 :

–          à 11 h 52 et à 12 h 13, Génesis dépose auprès de l’OHMI, par voie électronique, deux demandes de marques communautaires, à savoir la marque verbale Rizo, pour des produits relevant des classes 16, 28, 35 et 36 et la marque verbale Rizo, El Erizo, pour des produits relevant des classes 16, 35 et 36.

–          à 17 h 45, Pool Angel Tomás SL dépose à l’office espagnol des marques une demande de marque verbale Rizo’s pour des produits relevant de la classe 28.

Génesis fait opposition en Espagne à la demande de Pool Angel Tomás SL, de décision de l’office à l’appel de celle-ci, le juge espagnol interroge par question préjudicielle la Cour de Justice de l’Union :

«L’article 27 du règlement [n° 40/94 modifié] peut-il être interprété de telle manière à ce qu’il puisse être tenu compte, non seulement de la date, mais aussi de l’heure et de la minute du dépôt de la demande d’enregistrement d’une marque auprès de l’OHMI, pour autant qu’il ait été fait état d’une telle donnée, afin de déterminer la priorité temporelle par rapport à une marque nationale déposée à la même date, lorsque la réglementation nationale qui régit l’enregistrement de cette dernière marque considère que l’heure du dépôt est un élément pertinent?»

Deux problématiques distinctes :

– l’heure et la minute sont-elles prévues par le règlement communautaire- la Cour examinera les incidences pratiques de la réponse à apporter à cette question -,

– une législation nationale peut-elle en tenir compte ?

1°) Pour apprécier la date de dépôt d’une demande de marque communautaire au regard de l’article 27, Il n’y a pas à tenir compte ni de l’heure ni de la minute de celui-ci

 

  • Une date : un jour, un mois et une année !

Enfin, la nécessité d’une interprétation uniforme des différentes versions linguistiques d’une disposition du droit de l’Union exige également, en cas de divergence entre celles-ci, que la disposition en cause soit interprétée en fonction de l’économie générale et de la finalité de la réglementation dont elle constitue un élément (arrêts du 24 octobre 1996, Kraaijeveld e.a., C-72/95, Rec. p. I-5403, point 28; du 19 avril 2007, Profisa, C-63/06, Rec. p. I-3239, point 14, ainsi que du 15 décembre 2011, Møller, C-585/10, non encore publié au Recueil, point 26).

43      Or, il ressort d’un examen comparatif des différentes versions linguistiques de l’article 27 du règlement n° 40/94 modifié que celles-ci présentent certaines divergences.

44      Ainsi, les versions tchèque, allemande, hongroise, slovaque, finnoise et suédoise de cet article se réfèrent, s’agissant tant de l’intitulé dudit article que du texte de celui-ci, au jour du dépôt («Den podání», «Anmeldetag», «A bejelentés napja», «Deň podania», «Hakemispäivä», «Ansökningsdag»), tandis que les versions lituanienne et polonaise de ce même article précisent que la date de dépôt («Padavimo data», «Data zgłoszenia») correspond au jour («diena», «dzień») où la demande a été déposée.

45      En revanche, les autres versions linguistiques utilisent uniquement l’expression «date de dépôt» de la demande de marque communautaire.

46      Néanmoins, il convient de relativiser les divergences existant entre ces versions linguistiques dans la mesure où, selon le sens commun, le terme «date» désigne généralement le jour du mois, le mois et l’année où un acte a été adopté ou où un fait s’est produit. De même, l’indication du jour où un acte a été adopté ou où un fait s’est produit implique, selon le sens commun, la nécessité d’indiquer également le mois et l’année.

  • Une date n’implique ni l’heure ni la minute !

47      Toutefois, l’obligation d’indiquer la date ou le jour n’implique pas, selon le sens commun, l’obligation d’indiquer l’heure et a fortiori la minute. Dès lors, en l’absence d’une référence expresse dans l’article 27 du règlement n° 40/94 modifié à l’heure et à la minute du dépôt de la demande de marque communautaire, il apparaît que ces indications n’ont pas été considérées, par le législateur communautaire, comme nécessaires afin de déterminer le moment du dépôt de la demande de marque communautaire et, par conséquent, son antériorité par rapport à une autre marque.

48      Une telle interprétation ressort également du contexte dans lequel s’insère l’article 27 du règlement n° 40/94 modifié. En particulier, la règle 5 du règlement n° 2868/95, qui précise les formalités à accomplir par l’OHMI, par le service central de la propriété industrielle d’un État membre ou le Bureau Benelux des marques, lors du dépôt d’une demande de marque communautaire, n’institue que l’obligation d’indiquer sur la demande la date de réception de cette demande et non l’heure et la minute de cette date.

49      Or, il y a lieu de considérer que, si le législateur communautaire avait estimé que l’heure et la minute du dépôt de la demande de marque communautaire devaient être prises en compte en tant qu’éléments constitutifs de la «date de dépôt» de cette demande, au sens de l’article 27 du règlement n° 40/94 modifié, une telle précision aurait dû être incluse dans le règlement n° 2868/95.

50      À cet égard, la circonstance que, selon les indications figurant sur le site de l’OHMI, la date de dépôt de la demande de marque communautaire est celle à laquelle les documents visés à l’article 26 du règlement n° 40/94 modifié sont déposés auprès de l’OHMI, heure de l’Europe centrale (GMT + 1), ne permet cependant pas de conclure que l’heure et la minute du dépôt d’une telle demande sont pertinentes afin de déterminer l’antériorité de la marque. Ainsi que le relève M. l’avocat général au point 61 de ses conclusions, une telle indication de l’heure ne permet que de déterminer la date du dépôt devant l’OHMI.

51      La circonstance, relevée par Génesis, selon laquelle, lors de l’introduction, par voie électronique, de demandes de marques communautaires, l’OHMI certifierait de facto la date et l’heure du dépôt de ces demandes est également dénuée de pertinence.

52      Certes, conformément à l’article 10, paragraphe 2, de la décision n° EX‑11‑03 du président de l’Office, du 18 avril 2011, concernant les communications électroniques de et vers l’Office («Décision de base sur les communications électroniques»), une communication électronique confirmant la réception de la demande, également électronique, de marque communautaire, est envoyée à l’expéditeur, sur laquelle figurent la date et l’heure de réception de cette demande. Toutefois, il découle de ce même article 10, paragraphe 2, que la communication confirmant la réception de ladite demande comporte une mention aux termes de laquelle la date de réception sera considérée comme étant la date de dépôt sous réserve de paiement d’une taxe dans le délai imparti, sans se référer, à cet égard, à l’heure de réception de la demande.

53      En tout état de cause, étant donné que la demande de marque communautaire peut être déposée, conformément à l’article 25, paragraphe 1, du règlement n° 40/94 modifié, au choix, auprès de l’OHMI ou auprès du service central de la propriété industrielle d’un État membre ou auprès du Bureau Benelux des marques, s’il y avait lieu de prendre en compte l’heure et la minute du dépôt d’une demande de marque communautaire, une telle obligation devrait explicitement découler des dispositions d’application générale, et non de la décision du président de l’OHMI relative aux dépôts des demandes de marques communautaires par voie électronique.

54      Il découle de tout ce qui précède que la notion de «date de dépôt de la demande de marque communautaire» contenue à l’article 27 du règlement n° 40/94 modifié implique la prise en compte du jour civil du dépôt d’une demande de marque communautaire, mais non de l’heure et de la minute de celui-ci.

2°) Le droit national ne peut pas prendre en compte l’heure et la minute d’un dépôt de marque communautaire

 

55      Cela étant précisé, il convient encore d’examiner, si le droit de l’Union s’oppose à ce que l’heure et la minute du dépôt de la demande de la marque communautaire soient néanmoins prises en compte en vertu du droit national, afin de déterminer l’antériorité d’une marque communautaire par rapport à une marque nationale déposée le même jour, lorsque la réglementation nationale régissant l’enregistrement de cette dernière marque considère l’heure et la minute du dépôt comme des éléments pertinents.

56      À cet égard, il suffit de rappeler, ainsi que cela a été relevé au point 37 du présent arrêt, que, en tant que système autonome, le régime des marques communautaires possède des règles propres relatives à la date de dépôt de la demande d’une marque communautaire, sans effectuer de renvoi aux dispositions du droit national.

57      Par conséquent, la date de dépôt de la demande d’une marque communautaire ne peut être déterminée que selon les règles du droit de l’Union, sans que les solutions apportées par le droit des États membres puissent, à cet égard, avoir une incidence.

…..

Il s’ensuit que le droit de l’Union s’oppose à ce que l’heure et la minute du dépôt de la demande de marque communautaire soient prises en compte en vertu du droit national afin de déterminer l’antériorité d’une marque communautaire par rapport à une marque nationale déposée le même jour, lorsque la réglementation nationale qui régit l’enregistrement de cette dernière marque considère que, à cet égard, l’heure et la minute du dépôt sont des éléments pertinents.

D’où l’arrêt :

L’article 27 du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire, tel que modifié par le règlement (CE) n° 1992/2003, du 27 octobre 2003, doit être interprété en ce sens qu’il ne permet pas de tenir compte non seulement du jour, mais également de l’heure et de la minute du dépôt de la demande de marque communautaire auprès de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), afin de déterminer l’antériorité d’une telle marque par rapport à une marque nationale déposée le même jour, alors même que, en vertu de la réglementation nationale régissant l’enregistrement de cette dernière marque, l’heure et la minute du dépôt sont, à cet égard, des éléments pertinents.

3°) Si ni l’heure ni la minute n’ont à être retenues, comment résoudre le litige entre ces deux déposants ?

 

L’autorité administrative espagnole dont la contestation de la décision a conduit à la question préjudicielle,  avait déjà relevé :

21      …….. Cette juridiction a estimé que la date de dépôt de la demande des marques communautaires opposées était la date de la production effective de la documentation et non le 12 décembre 2003, date de la présentation de la demande par voie électronique.