• Tout d’abord, l’inévitable débat sur le régime de responsabilité des hébergeurs

Vu l’article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que, pour retenir la responsabilité de la société Google Inc., l’arrêt retient qu’en proposant le mot-clé  » Cobrason  » dans le programme Adwords et en faisant apparaître sur la page de recherche s’ouvrant à la suite d’un clic sur ledit mot clé sélectionné, sous l’intitulé  » liens commerciaux « , le site d’un concurrent de celui correspondant au mot clé sélectionné, la société Google Inc. a contribué techniquement aux actes de concurrence déloyale commis par la société Solutions ; qu’il ajoute que l’association qui est ainsi faite entre les deux sites est de nature à laisser croire aux internautes qu’il existe un lien commercial particulier entre eux et que l’expression  » pourquoi payer plus cher  » est aussi de nature à induire en erreur les internautes et à entraîner un détournement de clientèle, ce dont la société Google Inc. doit répondre également ;

Attendu qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société Google Inc. qui revendiquait le régime de responsabilité limitée institué au profit des hébergeurs de contenus par l’article 6, I-2 de la loi du 21 juin 2004 sur la confiance dans l’économie numérique, la cour d’appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;

• Les mots clefs et les annonces publicitaires ne seraient pas en eux-mêmes illicites

Vu l’article 1382 du code civil ;

Attendu que pour dire que la société Solutions s’est livrée à des actes de concurrence déloyale, l’arrêt, après avoir relevé qu’à chaque fois qu’un internaute effectue une recherche  » Cobrason  » sur le moteur de recherche de Google, il accède automatiquement et sans aucune manoeuvre ou manipulation technique de sa part à une page de résultat diffusant une annonce publicitaire renvoyant vers le site de la société Solutions, retient qu’en utilisant la dénomination sociale  » Cobrason  » sous forme de mot clé, la société Solutions, qui exerce la même activité que cette société, a nécessairement généré une confusion entre leurs sites internet respectifs dans la clientèle potentielle considérée et provoqué, de ce seul fait, un détournement déloyal de clientèle ;

Attendu qu’en statuant ainsi, sans relever de circonstances caractérisant un risque de confusion entre les sites internet des deux entreprises et alors que le démarchage de la clientèle d’autrui est licite s’il n’est pas accompagné d’un acte déloyal, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ;

• les mots clefs et les annonces publicitaires ne seraient pas en eux-mêmes constitutifs de publicités trompeuses

Vu l’article L. 121-1 du code de la consommation, en sa version issue de la loi du loi n° 93-949 du 26 juillet 1993, applicable aux faits de la cause ;

Attendu que pour retenir la responsabilité de la société Solutions, l’arrêt retient encore que l’affichage, à titre de lien principal, du site  » homecinesolutions. fr  » à la suite d’un clic sur le terme  » Cobrason « , est constitutif en lui-même d’une publicité trompeuse dès lors que l’internaute ne peut qu’être porté à croire à l’existence d’un lien commercial particulier entre les sites des sociétés Cobrason et Solutions, au travers, entre autres, d’une possible identité des produits offerts à la vente, et que le lien litigieux présentant le site de la société Solutions et contenant la formule  » pourquoi payer plus cher  » est aussi, eu égard à la terminologie employée, susceptible d’induire en erreur l’internaute et d’entraîner un détournement de la clientèle considérée ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser une publicité fausse ou de nature à induire en erreur portant sur un ou plusieurs des éléments énumérés par l’article L. 121-1 du code de la consommation, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs des deux pourvois :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il rejette la demande d’annulation du jugement et met la société Google France hors de cause, l’arrêt rendu le 11 mai 2011, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société Cobrason aux dépens ;

 

• sans offrir à l’acquéreur la possibilité de renoncer à ces logiciels moyennant déduction du prix correspondant à leur licence d’utilisation,
• sans indiquer le prix des logiciels pré-installés ;

c’est ce qui est souvent appeler la vente liée d’ordinateur avec les logiciels.

L’arrêt du 6 octobre de la Cour de cassation, ici,  ouvre une voie pour sanctionner ces pratiques :

Mais attention,

• le fondement est un article dans son ancienne rédaction,
• l’angle de la cassation qui est intervenue, était sur celui des informations à fournir au consommateur « relatives aux conditions d’utilisation des logiciels »
• et le raisonnement qui avait été suivi par l’arrêt de la cour d’appel  consistait   :
  • à simplement identifier les logiciels équipant les ordinateurs,
  • à dire qu’en raison de leur aspect technique de telles informations ne se prêtent pas à la communication, nécessairement limitée, que peut effectuer un magasin non spécialisé,
  • et qu’il importe essentiellement que le consommateur moyen soit avisé que les ordinateurs proposés à la vente sont équipés de certains logiciels, précisément identifiés, ce qui lui permet, le cas échéant, de recueillir par lui-même des renseignements plus approfondis ;

C’est ce seul raisonnement qui n’est plus acceptable puisque que :

« ces informations, relatives aux caractéristiques principales d’un ordinateur équipé de logiciels d’exploitation et d’application, sont de celles que le vendeur professionnel doit au consommateur moyen pour lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause »

1)      Les articles 5, paragraphe 1, sous a), de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, et 9, paragraphe 1, sous a), du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire, doivent être interprétés en ce sens que le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un concurrent de faire, à partir d’un mot clé identique à cette marque que ce concurrent a, sans le consentement dudit titulaire, sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque cet usage est susceptible de porter atteinte à l’une des fonctions de la marque. Un tel usage:

–      porte atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque lorsque la publicité affichée à partir dudit mot clé ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers;

–      ne porte pas atteinte, dans le cadre d’un service de référencement ayant les caractéristiques de celui en cause au principal, à la fonction de publicité de la marque, et

–      porte atteinte à la fonction d’investissement de la marque s’il gêne de manière substantielle l’emploi, par ledit titulaire, de sa marque pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d’attirer et de fidéliser des consommateurs.

2)      Les articles 5, paragraphe 2, de la directive 89/104 et 9, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94 doivent être interprétés en ce sens que le titulaire d’une marque renommée est habilité à interdire à un concurrent de faire de la publicité à partir d’un mot clé correspondant à cette marque que ce concurrent a, sans le consentement dudit titulaire, sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, lorsque ledit concurrent tire ainsi un profit indu du caractère distinctif ou de la renommée de la marque (parasitisme) ou lorsque ladite publicité porte préjudice à ce caractère distinctif (dilution) ou à cette renommée (ternissement).

Une publicité à partir d’un tel mot clé porte préjudice au caractère distinctif de la marque renommée (dilution), notamment, si elle contribue à une dénaturation de cette marque en terme générique.

En revanche, le titulaire d’une marque renommée n’est pas habilité à interdire, notamment, des publicités affichées par des concurrents à partir de mots clés correspondant à cette marque et proposant, sans offrir une simple imitation des produits ou des services du titulaire de ladite marque, sans causer une dilution ou un ternissement et sans au demeurant porter atteinte aux fonctions de la marque renommée, une alternative par rapport aux produits ou aux services du titulaire de celle-ci.

MSD Sharp & Dohme GmbH contre Merckle GmbH, C‑316/09,  ont été publiées le 24 novembre.

Se rapportant à « la publicité » sur Internet des médicaments ou à « leur information »,cette affaire est d’autant plus importante qu’elle s’applique aux médicaments délivrés sous prescription médicale.

Sont en cause ici, différentes dispositions de la Directive 2001/83 modifiée, qui définissent le contenu de la publicité pour les médicaments, et qui l’encadrent et plus particulièrement son article 88 qui pose un principe d’interdiction « de la publicité pour les médicaments qui ne peuvent être délivrés que sur prescription médicale »

La publicité interdite par la législation nationale, ici la loi allemande,  et qui suscite cette question préjudicielle -s’agit-il d’une publictié auprès du public au sens de la Directive – ne comporterait :

« que des informations communiquées à l’autorité compétente dans le cadre de la procédure d’autorisation et de toute façon accessibles à toute personne qui achète le produit, et qui n’est pas présentée à l’intéressé sans qu’il la demande mais est accessible sur Internet seulement à celui qui cherche à l’obtenir ».

Les gouvernements sont assez partagés sur la réponse à donner :

« Les gouvernements polonais, hongrois et portugais considèrent que l’on est en présence d’une publicité auprès du public,

Contre la qualification de publicité auprès du public se prononcent tant les gouvernements du Royaume-Uni, du Danemark et de Suède que la Commission.

le gouvernement tchèque défend un point de vue plutôt mitigé. « 

Pour l’avocat général, une telle publicité ne devrait pas être interdite.

Attendons l’arrêt.

Ce classement 2010 qui repose à la fois sur des performances financières et sur l’impact de la marque auprès des consommateurs, est expliqué par la confiance qu’a réussi à instaurer Google avec son moteur de recherche et ses autres activités sur Internet malgré quelques déboires sur ………les données personnelles des internautes.

« it increasingly finds it difficult to reconcile its brand promise, “Don’t be evil,” with the realities of a powerful global brand. »

Le communiqué de presse précise leurs attentes :

« En prenant l’initiative de lancer pendant l’été un service qui permet à quiconque d’acheter des marques, en tant que mots-clefs, pour déclencher ses liens commerciaux, Google a franchi une étape. En effet, ce changement est source de développement de situations illégales – actes de parasitisme, de concurrence déloyale ou de contrefaçon, risque de confusion pour le consommateur en recherche de références fiables… – face auxquelles Google ne peut rester sans réponse.

Dans ce contexte, l’UDA, l’UNIFAB, le SPQN et le SPM appellent Google, compte tenu de sa place dans le référencement numérique, à se comporter comme un partenaire
économique loyal et responsable, respectueux des droits de propriété intellectuelle de ses clients et soucieux de prévenir tout impact négatif lié à son activité.

C’est pourquoi, au nom de l’ensemble des entreprises qu’elles représentent, elles
demandent à nouveau à Google que sa politique de liens commerciaux prenne en compte la protection effective des marques et offre aux entreprises dans les plus brefs délais des solutions concrètes ».