La réponse nous est donnée par l’arrêt de la Cour du 22 mars 2012, affaire C‑190/10, Génesis Seguros Generales Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros (Génesis) contre Boys Toys SA,

• Très brièvement les faits :

Le 12 décembre 2003 :

–          à 11 h 52 et à 12 h 13, Génesis dépose auprès de l’OHMI, par voie électronique, deux demandes de marques communautaires, à savoir la marque verbale Rizo, pour des produits relevant des classes 16, 28, 35 et 36 et la marque verbale Rizo, El Erizo, pour des produits relevant des classes 16, 35 et 36.

–          à 17 h 45, Pool Angel Tomás SL dépose à l’office espagnol des marques une demande de marque verbale Rizo’s pour des produits relevant de la classe 28.

Génesis fait opposition en Espagne à la demande de Pool Angel Tomás SL, de décision de l’office à l’appel de celle-ci, le juge espagnol interroge par question préjudicielle la Cour de Justice de l’Union :

«L’article 27 du règlement [n° 40/94 modifié] peut-il être interprété de telle manière à ce qu’il puisse être tenu compte, non seulement de la date, mais aussi de l’heure et de la minute du dépôt de la demande d’enregistrement d’une marque auprès de l’OHMI, pour autant qu’il ait été fait état d’une telle donnée, afin de déterminer la priorité temporelle par rapport à une marque nationale déposée à la même date, lorsque la réglementation nationale qui régit l’enregistrement de cette dernière marque considère que l’heure du dépôt est un élément pertinent?»

Deux problématiques distinctes :

– l’heure et la minute sont-elles prévues par le règlement communautaire- la Cour examinera les incidences pratiques de la réponse à apporter à cette question -,

– une législation nationale peut-elle en tenir compte ?

1°) Pour apprécier la date de dépôt d’une demande de marque communautaire au regard de l’article 27, Il n’y a pas à tenir compte ni de l’heure ni de la minute de celui-ci

• Une date : un jour, un mois et une année !

Enfin, la nécessité d’une interprétation uniforme des différentes versions linguistiques d’une disposition du droit de l’Union exige également, en cas de divergence entre celles-ci, que la disposition en cause soit interprétée en fonction de l’économie générale et de la finalité de la réglementation dont elle constitue un élément (arrêts du 24 octobre 1996, Kraaijeveld e.a., C-72/95, Rec. p. I-5403, point 28; du 19 avril 2007, Profisa, C-63/06, Rec. p. I-3239, point 14, ainsi que du 15 décembre 2011, Møller, C-585/10, non encore publié au Recueil, point 26).

43      Or, il ressort d’un examen comparatif des différentes versions linguistiques de l’article 27 du règlement n° 40/94 modifié que celles-ci présentent certaines divergences.

44      Ainsi, les versions tchèque, allemande, hongroise, slovaque, finnoise et suédoise de cet article se réfèrent, s’agissant tant de l’intitulé dudit article que du texte de celui-ci, au jour du dépôt («Den podání», «Anmeldetag», «A bejelentés napja», «Deň podania», «Hakemispäivä», «Ansökningsdag»), tandis que les versions lituanienne et polonaise de ce même article précisent que la date de dépôt («Padavimo data», «Data zgłoszenia») correspond au jour («diena», «dzień») où la demande a été déposée.

45      En revanche, les autres versions linguistiques utilisent uniquement l’expression «date de dépôt» de la demande de marque communautaire.

46      Néanmoins, il convient de relativiser les divergences existant entre ces versions linguistiques dans la mesure où, selon le sens commun, le terme «date» désigne généralement le jour du mois, le mois et l’année où un acte a été adopté ou où un fait s’est produit. De même, l’indication du jour où un acte a été adopté ou où un fait s’est produit implique, selon le sens commun, la nécessité d’indiquer également le mois et l’année.

• Une date n’implique ni l’heure ni la minute !

47      Toutefois, l’obligation d’indiquer la date ou le jour n’implique pas, selon le sens commun, l’obligation d’indiquer l’heure et a fortiori la minute. Dès lors, en l’absence d’une référence expresse dans l’article 27 du règlement n° 40/94 modifié à l’heure et à la minute du dépôt de la demande de marque communautaire, il apparaît que ces indications n’ont pas été considérées, par le législateur communautaire, comme nécessaires afin de déterminer le moment du dépôt de la demande de marque communautaire et, par conséquent, son antériorité par rapport à une autre marque.

48      Une telle interprétation ressort également du contexte dans lequel s’insère l’article 27 du règlement n° 40/94 modifié. En particulier, la règle 5 du règlement n° 2868/95, qui précise les formalités à accomplir par l’OHMI, par le service central de la propriété industrielle d’un État membre ou le Bureau Benelux des marques, lors du dépôt d’une demande de marque communautaire, n’institue que l’obligation d’indiquer sur la demande la date de réception de cette demande et non l’heure et la minute de cette date.

49      Or, il y a lieu de considérer que, si le législateur communautaire avait estimé que l’heure et la minute du dépôt de la demande de marque communautaire devaient être prises en compte en tant qu’éléments constitutifs de la «date de dépôt» de cette demande, au sens de l’article 27 du règlement n° 40/94 modifié, une telle précision aurait dû être incluse dans le règlement n° 2868/95.

50      À cet égard, la circonstance que, selon les indications figurant sur le site de l’OHMI, la date de dépôt de la demande de marque communautaire est celle à laquelle les documents visés à l’article 26 du règlement n° 40/94 modifié sont déposés auprès de l’OHMI, heure de l’Europe centrale (GMT + 1), ne permet cependant pas de conclure que l’heure et la minute du dépôt d’une telle demande sont pertinentes afin de déterminer l’antériorité de la marque. Ainsi que le relève M. l’avocat général au point 61 de ses conclusions, une telle indication de l’heure ne permet que de déterminer la date du dépôt devant l’OHMI.

51      La circonstance, relevée par Génesis, selon laquelle, lors de l’introduction, par voie électronique, de demandes de marques communautaires, l’OHMI certifierait de facto la date et l’heure du dépôt de ces demandes est également dénuée de pertinence.

52      Certes, conformément à l’article 10, paragraphe 2, de la décision n° EX‑11‑03 du président de l’Office, du 18 avril 2011, concernant les communications électroniques de et vers l’Office («Décision de base sur les communications électroniques»), une communication électronique confirmant la réception de la demande, également électronique, de marque communautaire, est envoyée à l’expéditeur, sur laquelle figurent la date et l’heure de réception de cette demande. Toutefois, il découle de ce même article 10, paragraphe 2, que la communication confirmant la réception de ladite demande comporte une mention aux termes de laquelle la date de réception sera considérée comme étant la date de dépôt sous réserve de paiement d’une taxe dans le délai imparti, sans se référer, à cet égard, à l’heure de réception de la demande.

53      En tout état de cause, étant donné que la demande de marque communautaire peut être déposée, conformément à l’article 25, paragraphe 1, du règlement n° 40/94 modifié, au choix, auprès de l’OHMI ou auprès du service central de la propriété industrielle d’un État membre ou auprès du Bureau Benelux des marques, s’il y avait lieu de prendre en compte l’heure et la minute du dépôt d’une demande de marque communautaire, une telle obligation devrait explicitement découler des dispositions d’application générale, et non de la décision du président de l’OHMI relative aux dépôts des demandes de marques communautaires par voie électronique.

54      Il découle de tout ce qui précède que la notion de «date de dépôt de la demande de marque communautaire» contenue à l’article 27 du règlement n° 40/94 modifié implique la prise en compte du jour civil du dépôt d’une demande de marque communautaire, mais non de l’heure et de la minute de celui-ci.

2°) Le droit national ne peut pas prendre en compte l’heure et la minute d’un dépôt de marque communautaire

55      Cela étant précisé, il convient encore d’examiner, si le droit de l’Union s’oppose à ce que l’heure et la minute du dépôt de la demande de la marque communautaire soient néanmoins prises en compte en vertu du droit national, afin de déterminer l’antériorité d’une marque communautaire par rapport à une marque nationale déposée le même jour, lorsque la réglementation nationale régissant l’enregistrement de cette dernière marque considère l’heure et la minute du dépôt comme des éléments pertinents.

56      À cet égard, il suffit de rappeler, ainsi que cela a été relevé au point 37 du présent arrêt, que, en tant que système autonome, le régime des marques communautaires possède des règles propres relatives à la date de dépôt de la demande d’une marque communautaire, sans effectuer de renvoi aux dispositions du droit national.

57      Par conséquent, la date de dépôt de la demande d’une marque communautaire ne peut être déterminée que selon les règles du droit de l’Union, sans que les solutions apportées par le droit des États membres puissent, à cet égard, avoir une incidence.

…..

Il s’ensuit que le droit de l’Union s’oppose à ce que l’heure et la minute du dépôt de la demande de marque communautaire soient prises en compte en vertu du droit national afin de déterminer l’antériorité d’une marque communautaire par rapport à une marque nationale déposée le même jour, lorsque la réglementation nationale qui régit l’enregistrement de cette dernière marque considère que, à cet égard, l’heure et la minute du dépôt sont des éléments pertinents.

D’où l’arrêt :

L’article 27 du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire, tel que modifié par le règlement (CE) n° 1992/2003, du 27 octobre 2003, doit être interprété en ce sens qu’il ne permet pas de tenir compte non seulement du jour, mais également de l’heure et de la minute du dépôt de la demande de marque communautaire auprès de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), afin de déterminer l’antériorité d’une telle marque par rapport à une marque nationale déposée le même jour, alors même que, en vertu de la réglementation nationale régissant l’enregistrement de cette dernière marque, l’heure et la minute du dépôt sont, à cet égard, des éléments pertinents.

3°) Si ni l’heure ni la minute n’ont à être retenues, comment résoudre le litige entre ces deux déposants ?

L’autorité administrative espagnole dont la contestation de la décision a conduit à la question préjudicielle,  avait déjà relevé :

21      …….. Cette juridiction a estimé que la date de dépôt de la demande des marques communautaires opposées était la date de la production effective de la documentation et non le 12 décembre 2003, date de la présentation de la demande par voie électronique.

Il s’agit de l’affaire T‑304/09, Tilda Riceland Private Ltd, établie à Gurgaon (Inde), contre Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI). Ll’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant Siam Grains Co. Ltd, établie à Bangkok (Thailande).

4 novembre 2003 : Siam Grains Co. Ltd, dépose une demande d’enregistrement de marque communautaire pour « Riz à grains longs ».

10 décembre 2004 : United Riceland Private Ltd (devenue Tilda Riceland Private Ltd ) forme opposition sur la base « du signe antérieur BASMATI, utilisé dans la vie des affaires en relation avec le riz », au regard de l’article 8, paragraphe 4, du règlement.

L’arrêt précise que cette société « faisait valoir qu’elle pouvait, en vertu du droit applicable au Royaume-Uni, empêcher l’usage de la marque demandée, au moyen de l’action en usurpation d’appellation (action for passing off) ».

28 janvier 2008 : la division d’opposition rejette l’opposition dans son intégralité.

Autre précision apportée par l’arrêt, la division d’opposition « a considéré, en particulier, que la requérante n’avait pas soumis de documents décrivant la manière dont le riz qu’elle exporte vers le Royaume-Uni était commercialisé. Dans ces conditions, la requérante aurait été en défaut de prouver qu’elle avait acquis le « goodwill » nécessaire pour obtenir gain de cause, en vertu du droit relatif à l’usurpation applicable au Royaume-Uni. »

20 mars 2008 : recours de United Riceland Private

19 mars 2009 : la première chambre de recours de l’OHMI rejette le recours. cette chambre a en substance, considéré « que, au titre de l’article 8, paragraphe 4, du règlement n° 40/94, l’opposante devait démontrer qu’elle était titulaire du droit fondant l’opposition. Or, en l’espèce, la requérante n’aurait pas démontré qu’elle était titulaire du droit invoqué. »

Et l’arrêt là aussi d’apporter cette précision sur le motif de ce rejet : « En particulier, la chambre de recours a considéré que le terme « basmati » n’était pas une marque ou un signe couverts par des droits de propriété, mais simplement la désignation courante d’une variété de riz. Le terme « basmati » serait générique. Par ailleurs, la chambre de recours a souligné que, la propriété protégée par l’action en usurpation d’appellation ne se référait pas au signe en cause, mais au « goodwill ». La chambre de recours a conclu que la requérante n’avait pas démontré qu’elle détenait la propriété du terme « basmati » et que, dès lors, l’opposition ne remplissait pas la condition – prévue par le règlement n° 40/94 – relative à l’existence d’un droit de propriété. »

A priori, la situation est  assez confuse sinon complexe, est-il question d’établir un droit/un droit à agir au regard du droit britannique ou s’agit-il réellement d’établir dans un premier temps, l’existence d’un droit de propriété sur ce signe utilisé dans la vie des affaire, puis lors d’une seconde étape, une propriété sur celui-ci,  comme condition pour permettre l’opposition sur la base de l’article 8 point 4 ?

Voyons ce que dit le Tribunal.

• L’opposant doit détenir un droit sur le signe opposé

Il en découle que l’une des conditions d’application de l’article 8, paragraphe 4, du règlement n° 40/94 est que l’opposant démontre qu’il est titulaire du signe invoqué au soutien de son opposition. Cette condition implique que l’opposant prouve l’acquisition de droits sur ledit signe…….Ces droits doivent permettre, selon l’article 8, paragraphe 4, du règlement n° 40/94, d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente.

• C’est au regard du droit britannique que l’existence de ce droit et son acquisition sont à apprécier

Par ailleurs, et dans la mesure où la requérante invoque au soutien de son opposition l’action en usurpation d’appellation prévue par le droit du Royaume-Uni, il y a lieu de rappeler que le droit de l’État membre applicable, en l’espèce, est le Trade Marks Act, 1994 (loi du Royaume-Uni sur les marques), dont l’article 5, paragraphe 4, dispose notamment :

« Une marque ne peut être enregistrée si, ou dans la mesure où, son usage au Royaume-Uni est susceptible d’être empêché :

a)      en raison de toute règle de droit [notamment en vertu du droit relatif à l’usurpation d’appellation (law of passing off)] protégeant une marque non enregistrée ou tout autre signe utilisé dans la vie des affaires […] »

19 Il résulte de ce texte, tel qu’interprété par les juridictions nationales, que l’opposant doit établir, conformément au régime juridique de l’action en usurpation d’appellation prévue par le droit du Royaume-Uni, que trois conditions sont satisfaites, à savoir le goodwill acquis (c’est-à-dire la force d’attraction de la clientèle), la présentation trompeuse et le préjudice causé au goodwill.

Et le Tribunal à défaut de savoir exactement sur quelle situation la chambre de recours s’est prononcée, un droit effectivement privatif, la reconnaissance d’un signe par la clientèle,une possibilité selon la loi britannique de s’opposer à une marque, semble bien exclure qu’une telle opposition exigeât un droit exclusif et privatif.

..le fait que la requérante ait pu, dans les motifs soutenant son opposition, associer le terme de « marque » au signe invoqué, comme le relève la chambre de recours au considérant 19 de la décision attaquée, outre que cette circonstance peut résulter de l’invocation d’une marque non enregistrée à l’appui de l’opposition, ne saurait faire abstraction du fait que l’opposition était notamment fondée sur un signe utilisé dans la vie des affaires. La chambre de recours a d’ailleurs relevé ce motif d’opposition au considérant 16 de la décision attaquée. Dans ce cadre, il y a lieu de considérer que la circonstance invoquée par la chambre de recours selon laquelle le signe BASMATI ne serait pas une marque ne signifie pas pour autant que la requérante n’aurait pas acquis des droits sur ce signe, au sens de l’article 8, paragraphe 4, du règlement n° 40/94, lu à la lumière du droit national applicable en l’espèce. Plus particulièrement, concernant l’affirmation de la chambre de recours selon laquelle le terme « basmati » serait générique, il résulte de la jurisprudence nationale qu’un signe servant à désigner des biens ou des services peut avoir acquis une réputation sur le marché, au sens du droit applicable à l’action en usurpation d’appellation, alors même qu’il présenterait, à l’origine, un caractère descriptif ou serait dépourvu de caractère distinctif (arrêt LAST MINUTE TOUR, point 26 supra, point 84). Par ailleurs, il résulte de la jurisprudence nationale qu’un signe servant à désigner des biens ou des services peut avoir acquis une réputation sur le marché, au sens du droit applicable à l’action en usurpation d’appellation, alors même qu’il est utilisé par plusieurs opérateurs dans le cadre de leur activité commerciale (Chocosuisse Union des fabricants suisses de chocolat & Ors v Cadbury Ltd. [1999] EWCA Civ 856). Cette forme dite « extensive » de l’action en usurpation d’appellation, reconnue par la jurisprudence nationale, permet ainsi à plusieurs opérateurs de disposer de droits sur un signe ayant acquis une réputation sur le marché. La circonstance invoquée par la chambre de recours, à la supposer avérée, n’est donc pas susceptible, à la lumière du droit national applicable, d’infirmer le fait que l’opposant pourrait avoir acquis des droits sur le signe invoqué.

• La décision de la chambre de recours est annulée

la chambre de recours a commis une erreur en rejetant l’opposition au motif que la requérante n’aurait pas démontré qu’elle était titulaire du signe en cause, sans analyser précisément si la requérante avait acquis des droits sur ledit signe en application du droit du Royaume-Uni