Lors d’un litige au Pays-Bas en contrefaçon de  marque, la juridiction saisit la Cour de justice d’une question préjudicielle relative  à l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95 qui exclut de la protection à titre de marque, le signe portant exclusivement sur la forme du produit.

La marque en cause porte sur le signe :Pour : « Chaussures à talons hauts (à l’exception des chaussures orthopédiques) ».

L’arrêt de la Cour est très clair pour reconnaître que cette marque n’entre pas dans l’exclusion de l’article 3 de la directive 2008/95.

21      Dans le contexte du droit des marques, la notion de « forme » s’entend généralement, ainsi que l’a souligné la Commission européenne, comme désignant un ensemble de lignes ou de contours qui délimite le produit concerné dans l’espace.

22      Il ne ressort ni de la directive 2008/95, ni de la jurisprudence de la Cour, ni du sens usuel de ce terme qu’une couleur en elle-même, sans délimitation dans l’espace, pourrait constituer une forme.

23      La question se pose toutefois de savoir si le fait qu’une couleur déterminée soit appliquée à un emplacement spécifique du produit concerné signifie que le signe en cause est constitué par une forme, au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95.

24      À cet égard, il convient de relever que, si, certes, la forme du produit ou d’une partie du produit joue un rôle dans la délimitation de la couleur dans l’espace, il ne saurait toutefois être considéré qu’un signe est constitué par cette forme lorsque ce n’est pas celle-ci que l’enregistrement de la marque vise à protéger, mais seulement l’application d’une couleur à un emplacement spécifique dudit produit.

25      Ainsi que l’ont relevé les gouvernements allemand, français et du Royaume-Uni, ainsi que la Commission, la marque litigieuse ne porte pas sur une forme spécifique de semelle de chaussures à talons hauts, la description de cette marque indiquant expressément que le contour de la chaussure ne fait pas partie de ladite marque, mais sert uniquement à mettre en évidence l’emplacement de la couleur rouge visée par l’enregistrement.

26      En tout état de cause, un signe, tel que celui en cause au principal, ne saurait être considéré comme étant constitué « exclusivement » par la forme, lorsque, comme en l’occurrence, l’objet principal de ce signe est une couleur précisée au moyen d’un code d’identification internationalement reconnu.

27      Eu égard aux considérations qui précèdent, il convient de répondre à la question posée que l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95 doit être interprété en ce sens qu’un signe consistant en une couleur appliquée sur la semelle d’une chaussure à talon haut, tel que celui en cause au principal, n’est pas constitué exclusivement par la « forme », au sens de cette disposition.

Ce que juge la Cour :

L’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2008, rapprochant les législations des États membres sur les marques, doit être interprété en ce sens qu’un signe consistant en une couleur appliquée sur la semelle d’une chaussure à talon haut, tel que celui en cause au principal, n’est pas constitué exclusivement par la « forme », au sens de cette disposition.

Dépôt de la marque communautaire :

Pour « Vêtements, à savoir pantalons de sport et de loisirs ».

Successivement l’examinateur et la Chambre de recours de l’OHMI refusent cette demande d’enregistrement de marque communautaire.

L’affaire vient devant le Tribunal qui le 15 décembre qui rejette le recours. L’arrêt est là.

27 Il ne saurait d’ailleurs être exclu que, à supposer même que certaines formes géométriques simples permettent au consommateur moyen d’établir un lien entre le produit sur lequel elles sont apposées et un fabriquant déterminé, la valeur distinctive de ces signes s’explique moins par leur simplicité ou leur positionnement sur le produit que par l’usage intensif qui a en été fait par ailleurs sur le marché.

28 En tout état de cause, à supposer même qu’il soit admis que le consommateur moyen accorde une attention particulièrement soutenue aux formes géométriques simples positionnées sur les vêtements au point qu’il considère que ces formes constituent en général des marques, la requérante n’a pas produit suffisamment d’éléments permettant d’établir, eu égard au caractère banal du signe litigieux, que le consommateur moyen considérerait ledit signe comme une indication de l’origine des produits en cause et non comme un simple élément décoratif.

29 Au demeurant, admettre que toute forme géométrique, y compris la plus simple, soit dotée d’un caractère distinctif parce qu’elle est apposée selon une certaine orientation sur une portion particulière de la partie latérale d’un pantalon de sport conduirait à permettre à certains fabricants de s’approprier des formes simples, avant tout décoratives, qui doivent rester accessibles à tous, à l’exception des hypothèses dans lesquelles le caractère distinctif du signe a été acquis par l’usage.

• 29 janvier 2010 : L…….  dépose la demande de marque communautaire sur le signe :

Description jointe à la demande : « La marque consiste en la couleur rouge (code Pantone n°18.1663TP) appliquée sur la semelle d’une chaussure telle que représentée (le contour de la chaussure ne fait donc pas partie de la marque mais a pour but de mettre en évidence l’emplacement de la marque). »

Pour « Chaussures à talons hauts (à l’exception des chaussures orthopédiques) ».

• 10 novembre 2011 : opposition par R……  qui invoque la marque

• 21 juin 2013 : l’opposition est rejetée

• 28 mai 2014 : la Chambre de recours rejette le recours de R……….

De l’arrêt du 16 juillet 2015 du Tribunal qui rejette le recours , quelques extraits sont à citer.

Le rappel de la position de la Chambre de recours

38 Tout d’abord, s’agissant de la marque demandée, la chambre de recours a précisé, en s’appuyant sur la décision précédemment rendue par la deuxième chambre de recours le 16 juin 2011 (voir point 6 ci-dessus), que l’impression d’ensemble produite par celle-ci consistait en la couleur rouge Pantone n° 18.663TP appliquée à une semelle de chaussure à talon haut.

39 Ensuite, s’agissant de la marque antérieure, premièrement, la chambre de recours a considéré que l’élément verbal au sein de celle-ci, à savoir les mots « my shoes », était descriptif des produits en cause. Deuxièmement, en ce qui concerne plus particulièrement le rectangle rouge dans lequel s’inscrit le mot « shoes », elle a constaté que celui-ci était banal sur le plan graphique et qu’il n’était pas distinctif malgré sa couleur rouge, puisque celui-ci servait de fond ou d’étiquette pour souligner le mot « shoes » et était donc purement décoratif. Dès lors, elle a conclu que, dans l’impression d’ensemble produite par la marque antérieure, tous les éléments étaient d’une importance égale.

40 Enfin, elle a considéré que les marques en cause, dont l’une était constituée d’une semelle rouge appliquée à une chaussure à talon haut et l’autre d’un signe tricolore comportant des éléments verbaux, ne présentaient aucune similitude pertinente sur le plan visuel.

……..

La comparaison visuelle

43 Il convient de constater, tout d’abord, que la marque demandée, telle qu’elle est décrite dans la demande d’enregistrement, consiste en la couleur rouge (code Pantone n°18.1663TP) appliquée à un emplacement spécifique d’une chaussure, en l’occurrence sur la semelle, et c’est à juste titre que la chambre de recours a constaté, en substance, qu’il s’agissait de prendre en compte tous ces éléments, dans leur combinaison spécifique, lors de l’analyse de l’impression d’ensemble produite par ce signe sur le consommateur.

44 Ensuite, il y a lieu d’observer que la marque antérieure est, quant à elle, une marque complexe constituée d’un carré et d’un rectangle, respectivement de couleur bleue et rouge, et d’un élément verbal composé des mots « my shoes ». Le terme « my » est écrit en petits caractères blancs et en italique et apparaît sur le carré bleu. Le terme « shoes » est écrit en lettres majuscules blanches et apparaît sur le rectangle rouge.

45 Or, il importe de relever que l’argumentation de la requérante, en ce que celle-ci cherche à démontrer l’existence d’une similitude visuelle tirée de ce que la couleur rouge serait présente au sein des deux signes en cause, ne saurait prospérer.

46 Premièrement, il y a lieu de constater que la couleur rouge ne saurait être considérée comme étant prédominante au sein de la marque antérieure. En effet, cette couleur n’est présente que dans le rectangle sur lequel figure le mot « shoes ».

48 ………..s’agissant de la couleur rouge en tant que telle, car, s’il est vrai que celle-ci est susceptible d’attirer davantage l’attention des consommateurs, il n’en reste pas moins qu’elle n’occupe qu’une partie minoritaire du signe, contrairement à ce que fait valoir la requérante. Est donc sans incidence l’argument de la requérante concernant la similitude des nuances de rouge des deux signes en conflit.

49 De surcroît, il doit être observé que c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré, au point 31 de la décision attaquée, que le rectangle rouge avait un rôle décoratif et était donc d’une importance secondaire
…
La comparaison phonétique

62 ……….. le public pertinent se référera à la marque antérieure en prononçant son élément verbal, à savoir « my shoes ».

63 En revanche, en ce qui concerne la marque demandée, il convient de relever que l’intervenant la qualifie de « marque de position ». À cet égard, il convient d’observer que ni le règlement n° 207/2009, ni le règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement n° 40/94 (JO L 303, p. 1), ne mentionnent les « marques de position » en tant que catégorie particulière de marques. Or, indépendamment de la question de savoir si cette qualification est correcte, il ressort de la jurisprudence que de telles marques se rapprochent des catégories de marques figuratives et tridimensionnelles, dès lors qu’elles visent l’application d’éléments figuratifs ou tridimensionnels à la surface d’un produit….

64 Dès lors, il y a lieu de considérer, ainsi que l’a indiqué la chambre de recours au point 35 de la décision attaquée, qu’il n’existe pas de similitude phonétique entre les signes en conflit. En effet, à supposer que la comparaison phonétique puisse être effectuée, c’est-à-dire en appliquant, par analogie, le raisonnement visant les marques purement figuratives tel que rappelé au point 61 ci-dessus, il est vraisemblable que la marque demandée soit transmise oralement grâce à une description du signe. Au demeurant, la requérante n’a ni invoqué une description précise de la marque demandée qui permettrait d’effectuer une comparaison phonétique, ni contesté l’abstraction du signe qui rendrait impossible une telle comparaison.

La comparaison conceptuelle

67 La requérante soutient qu’il existe une certaine similitude sur le plan conceptuel entre les signes en conflit, dans la mesure où tous deux présentent un lien avec les chaussures, la marque demandée par le fait que la couleur rouge est apposée sur la semelle d’une chaussure et la marque antérieure par la présence du mot « shoes ». En outre, lesdits signes seraient même conceptuellement similaires dans la mesure où ceux-ci ont en commun la couleur rouge et les significations conceptuelles que le public attache à cette couleur, telles que la chaleur, l’agression ou la passion.

69 En premier lieu, il convient de rejeter l’argument de la requérante selon lequel les marques en conflit présenteraient un lien conceptuel en raison de la présence, dans celles-ci, de la couleur rouge. En effet, d’une part, la requérante n’étaye pas l’existence d’un concept déterminé, véhiculé par la couleur rouge, se rapportant aux produits concernés, mais se contente d’énumérer différentes hypothèses d’interprétation que le consommateur pourrait attacher à cette couleur. D’autre part, ainsi qu’il a été énoncé aux points 38 et 56 ci-dessus, c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré que tous les éléments de la marque antérieure étaient d’importance égale et que la marque demandée devait être prise en compte dans son ensemble. Dès lors, la comparaison conceptuelle ne peut se limiter à ne tenir compte que d’une des caractéristiques des marques en conflit, sauf à méconnaître la jurisprudence citée au point 36 ci-dessus selon laquelle l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci et , à cet égard, il doit être rappelé que le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails.

70 En second lieu, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel les signes en question renvoient tous deux à l’idée d’une chaussure, premièrement, il y a lieu de constater que, au sein de la marque antérieure, le carré et le rectangle de couleur n’ont pas de signification particulière au regard des produits visés. L’élément verbal « my shoes », cependant, est constitué de deux mots anglais signifiant « mes chaussures », ceux-ci faisant d’ailleurs partie du vocabulaire anglais connu et compris par une grande partie du public pertinent ………………. Deuxièmement, il doit être observé que la marque demandée consiste en une couleur apposée sur la semelle d’une chaussure à talon haut.

71 Or, à supposer qu’une comparaison conceptuelle soit possible dans la mesure où la marque demandée ne comporte aucun élément verbal, il y a lieu de relever que la requérante se borne à constater que ladite marque consiste en une couleur apposée sur une semelle, sans étayer toutefois la signification conceptuelle qu’elle tire de ce constat.

La demande de marque communautaire porte sur un signe figuratif.

Sa description : « La marque consiste en une fleur stylisée tridimensionnelle apposée sur le col du vêtement. Dans l’échantillon de la marque, le contour en pointillé du col n’a pour but que d’indiquer le positionnement de la marque et ne fait pas partie de celle‑ci ».

Cette demande de marque communautaire vise les « Vestes, paletots, manteaux, manteaux courts et imperméables ».

Cette demande de marque a été rejetée par l’examinateur de l’OHMI et par la Chambre de recours de l’Office.

Le 14 mars 2014, le Tribunal rejette le recours du déposant.

26      Quant au positionnement de la marque demandée sur les produits en cause, à savoir le col des vestes, des manteaux et des autres produits visés au point 4 ci-dessus, la chambre de recours a expressément constaté, au point 15 de la décision attaquée, qu’une boutonnière était souvent insérée sur cette partie des vêtements et qu’il s’agissait d’une position habituelle pour fixer des broches, des fleurs, des médailles et des insignes, mais pas des marques. Il y a lieu d’approuver ces considérations. En effet, il est notoire qu’une fleur peut orner une boutonnière située sur le col d’un vêtement. Cette circonstance affaiblit d’autant plus la capacité de la marque demandée à servir d’indication d’origine commerciale des produits en cause.

27      La requérante indique que la chambre de recours aurait reconnu que le col des pardessus constituait une position inhabituelle pour apposer la marque de fabrique. Elle en déduit que cette circonstance prouverait que la marque demandée est distinctive.

28      Cet argument ne saurait prospérer. En effet, il y a lieu de constater que, au point 17 de la décision attaquée, la chambre de recours a indiqué que les marques des fabricants des vestes n’étaient pas habituellement apposées sur le col de celles‑ci.

29      Il convient de considérer que le consommateur n’a pas l’habitude de présumer l’origine commerciale des pardessus en se référant à un signe apposé sur le col de ceux-ci. De même, la simple affirmation selon laquelle il serait inhabituel, voire impossible, de trouver dans le commerce des pardessus dont le col serait orné d’une fleur en tissu ne saurait attester que l’origine commerciale d’un vêtement serait déduite à partir d’une fleur apposée sur son col.

30      Par ailleurs, au point 15 de la décision attaquée, la chambre de recours a particulièrement fait référence à la « fleur à la boutonnière » en rappelant la tradition d’insérer une fleur naturelle dans la boutonnière sur le col d’une veste. La requérante fait valoir en vain qu’une telle tradition est tombée en désuétude. En effet, ainsi qu’il a été souligné au point 26 ci‑dessus, il est notoire qu’une fleur peut orner une boutonnière située sur le col d’un vêtement. Le fait que, en l’espèce, la fleur ne soit pas naturelle, mais en tissu, ne change rien dans la mesure où elle sera toujours perçue comme un ornement.

31      De surcroît, il convient de relever que, aux yeux du public pertinent, les ornements présents sur le col d’un pardessus ont tendance à se confondre avec l’aspect visuel de ce vêtement. En l’espèce, cette tendance est accentuée par le fait que l’ornement est fait de la même matière que les vêtements sur le col desquels il est apposé, à savoir le tissu.

32      Il s’ensuit que c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu, au point 25 de la décision attaquée, que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif.