Les conclusions de Madame l’Avocat Général dans l’affaire
MSD Sharp & Dohme GmbH contre Merckle GmbH, C‑316/09, ont été publiées le 24 novembre.
Se rapportant à « la publicité » sur Internet des médicaments ou à « leur information »,cette affaire est d’autant plus importante qu’elle s’applique aux médicaments délivrés sous prescription médicale.
Sont en cause ici, différentes dispositions de la Directive 2001/83 modifiée, qui définissent le contenu de la publicité pour les médicaments, et qui l’encadrent et plus particulièrement son article 88 qui pose un principe d’interdiction « de la publicité pour les médicaments qui ne peuvent être délivrés que sur prescription médicale »
La publicité interdite par la législation nationale, ici la loi allemande, et qui suscite cette question préjudicielle -s’agit-il d’une publictié auprès du public au sens de la Directive – ne comporterait :
« que des informations communiquées à l’autorité compétente dans le cadre de la procédure d’autorisation et de toute façon accessibles à toute personne qui achète le produit, et qui n’est pas présentée à l’intéressé sans qu’il la demande mais est accessible sur Internet seulement à celui qui cherche à l’obtenir ».
Les gouvernements sont assez partagés sur la réponse à donner :
« Les gouvernements polonais, hongrois et portugais considèrent que l’on est en présence d’une publicité auprès du public,
Contre la qualification de publicité auprès du public se prononcent tant les gouvernements du Royaume-Uni, du Danemark et de Suède que la Commission.
le gouvernement tchèque défend un point de vue plutôt mitigé. «
Pour l’avocat général, une telle publicité ne devrait pas être interdite.
25 novembre 2010, arrêt du Tribunal, affaire T‑169/09.
Dépôt de la demande de marque GOTHA
Une marque semi-figurative est opposée.
Marque opposée
L’opposition est rejetée par la division d’opposition, les marques donnant une impression d’ensemble différente même pour des produits similaires ou identiques.
Sur recours de l’opposant, la Chambre de Recours considère qu’il existe une similitude phonétique entre les marques non compensée par les différences visuelles et conceptuelles et rejette la demande de marque communautaire en ce qui concerne les « produits en ces matières (non compris dans d’autres classes) ; malles et valises, parapluies, parasols, cannes et bâtons de marche » de la classe 18 et les « articles d’habillement, chaussures et chapellerie » de la classe 25.
C’est la déposante qui saisit le Tribunal.
Pour l’ Office, la similitude phonétique était établie :
« Sur le plan phonétique, les deux marques seront prononcées en deux syllabes ‘go’,‘ta’ et ‘go’,‘tcha’. Elles ont en commun la première syllabe ‘go’ et le même dernier son fort produit par la voyelle ‘a’, qui attirera particulièrement l’attention du consommateur. Dans la partie médiane des signes, le son produit par la lettre ‘t’ sera également entendu dans les deux marques. Dans la plupart des pays européens, les consonnes ‘t’,‘c’,‘h’ du mot ‘gotcha’ seront prononcées [tch] et les consonnes ‘t‘,’h’ de ‘gotha’ seront généralement prononcées [t] ou [th]. Par conséquent, bien que l’insertion de la lettre ‘c’ au milieu de la marque antérieure ait pour effet de modifier légèrement le son, elle ne produit qu’un léger son sifflant qui ne suffit pas pour différencier phonétiquement les marques en conflit. En outre, les signes en conflit ont la même longueur, le même rythme et la même intonation.
Mais le Tribunal a une autre oreille :
..pour le public anglophone et le public non anglophone qui dispose d’une certaine connaissance de la langue anglaise, la prononciation des termes en conflit est clairement différente.
la prononciation du terme « gotha » peut être pour le public germanophone suffisamment distinguée de celle du terme « gotcha ».
La question de l’appréciation de la similitude sur le plan phonétique concerne en effet principalement la partie du public qui n’est pas anglophone ou germanophone et qui ne dispose pas d’une certaine connaissance de l’anglais ou de l’allemand.
Pour ce qui est de cette partie pertinente du public concerné, il ne peut être allégué, comme le fait la chambre de recours dans la décision attaquée, que l’insertion de la lettre « c » dans la marque antérieure ne fait que modifier légèrement le son. En effet, cette lettre a pour effet de transformer le son « th » en un son chuintant. De ce fait, les termes « gotha » et « gotcha » se prononcent différemment. La chambre de recours ne tient donc pas suffisamment compte du rôle joué par la lettre « c » dans la prononciation du terme « gotcha » quand il s’agit de comparer cette prononciation avec celle du terme « gotha ».
Le rôle joué par la lettre « t » dans la prononciation de chacun de ces termes est également à même de les distinguer. Pour le terme « gotha », le « t » fait partie de la syllable « tha ». Il y a deux syllabes ouvertes, qui se terminent chacune par une voyelle : « go » et « tha ». Pour le terme « gotcha », en revanche, le « t » se retrouve à la fois dans la syllabe « got » et la syllabe « tcha », où il permet le passage d’une syllabe à l’autre. Pour la partie non anglophone et non germanophone du public pertinent, le « t » vient fermer la première syllabe du terme « gotcha », qui sera alors prononcée « got ». En outre, et même si cela peut paraître moins évident pour un public non anglophone ou non germanophone, la lettre « a » est susceptible d’être prononcée d’une manière intuitivement plus sourde dans « gotha » que dans « gotcha »..
Pour diminuer encore l’effet de la parenté phonétique entre les marques, le Tribunal relève le sens de gotha comme d’une élite mais ce sens n’avait pas été expressément cité devant la Chambre de Recours :
cette signification du terme « gotha » est susceptible de relever de la catégorie des faits notoires au sens de la jurisprudence, comme le fait valoir la requérante qui, lors de la procédure administrative, se prévalait de la présence de ce terme avec cette signification dans plusieurs dictionnaires (voir également point 5 de la décision attaquée, qui fait référence aux observations de l’opposante à cet égard). En effet, les faits notoires sont ceux qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou, du moins, peuvent être connus au moyen de sources généralement accessibles
Le Tribunal intègre également à sa motivation des expressions utilisées lors de l ‘audience le « gotha de la finance », « faire partie du gotha » …pour reprocher à la Chambre de ne pas avoir tenu compte de ce sens et d’infirmer sa décision.
Opposition est faite contre un dépôt de marque portant sur le signe R10, en invoquant un droit non enregistré.
Ultérieurement, le cessionnaire de ce droit non enregistré entend intervenir à la suite de son cédant à la procédure.
L’OHMI rejette l’opposition au motif que les preuves de l’existence de ce droit antérieur ne sont pas apportées.
Le cessionnaire conteste cette décision mais la Chambre de recours de l’office le rejette au motif que sa qualité n’est pas établie.
Le cessionnaire saisi le Tribunal, mais sur quoi sa décision peut-elle porter ?
La possibilité donnée au cessionnaire de faire état de sa qualité ?
La possibilité pour le cessionnaire de justifier de sa qualité ?
L’existence du droit antérieur ?
Le caractère suffisant des preuves apportées ?
ou le bien fondé de son opposition, c’est à dire l’examen au fond de l’opposition ?
Pour le Tribunal :
devant la division d’opposition, le cessionnaire n’avait pas eu la possibilité de faire état de sa qualité,
la Chambre de recours ne pouvait pas invoquer cette absence pour lui refuser l’examen de son recours,
Mais au delà de ces aspects formels, aucune preuve de l’existence de ce droit antérieur n’avait été produite devant la division d’opposition. Comment le Tribunal aurait-il pu examiner la légalité de la décision de la Chambre de recours sur des preuves qui ne lui avaient pas été soumises.
Résultat, si la décision de la Chambre de recours est effectivement infirmée, le Tribunal refuse de modifier cette décision dans le sens demandé par le cessionnaire.
